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从“官煤”现象看寻租行为的刑法定位

作者:admin 来源:网络日期:2008-5-10 2:12:26

随着我国煤炭事故的不断升级,作为事故背后重大诱因的“官煤勾结”也渐渐浮出水面。为打击“官煤勾结”,国务院及其所属部委在短短半个月内相继出台多个决定:“凡本人或以他人名义已经投资入股煤矿的,要在2005年9月22日之前撤出投资。对逾期没有如实登记撤出投资或者隐瞒事实真相、采取其他手段继续投资入股办矿的人员,一经查出,一律就地免职,然后依照有关规定严肃处理。”这一决定被称为撤资“最后通牒”,其反应不可谓不及时,力度不可谓不大。然而,也有专家和多家媒体质疑这场运动式清查的效果和持久力,“打击官煤勾结远非表面上清理若干撤股的官员就可万事大吉的。在司法机构尚难以介入,……热衷于统计某省有多少官员撤出了多少资的新闻愉悦行为是极其可笑的”。“从我国现行的法律角度来讲,并没有具体的法律条文对国家公职人员投资入股加以制裁……”(摘自《焦点访谈》)那么,单纯就刑事法层面而言,我国对于“官煤”问题是否有所涉及,司法机关介入确实无法可据吗?
一、从个案进入,寻找“官煤”问题的法律依据
2005年5月18日,湖南省娄底警方在一宾馆抓获新化县最大的煤炭老板之一康建国。代写职称论文在办案过程中,工作人员在康家保险柜里发现一个神秘账本,上面记载了煤矿和新化官场的勾连暗道。该县煤炭局、地矿局、安监局、温塘镇政府等单位32名国家公职人员在康掌控煤矿入股150多万元,两年内共计分得红利93·25万元。据悉,这32个股东,无一以自己的名分直接入股,有些甚至是干股,康建国按照煤矿利润,每年给他们按比例分红。在审理过程中,康建国交代:之所以拉拢党政干部入股,主要是为了两个煤矿的生存,他要为自己的煤矿注入“红色血液”,一些“位高权重”的党政干部和国家公职人员也主动提出入股要求。
“娄底”案是近期较为典型的一起受到司法机关介入的官煤勾结案件。司法机关所指控的罪名包括偷税漏税罪、职务侵占罪、涉黑及行贿罪,对于康建国拉拢官员入股及官员入股的行为并无法涵盖在指控的罪名之中,而官员入股行为却是所有官煤勾结问题的最主要的行为方式,即官煤问题首先是“官股”问题,对于这一点,我国刑法是否有相关的规定呢?
1·从官员角度,是否构成贪污罪?
我国刑法第三百八十二条规定:国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物,是贪污罪。从犯罪构成上看,贪污罪的主体是国家工作人员,主观方面是故意,客体是国家公务人员的职务廉洁性,客观方面表现为利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。
在娄底案中,被康建国拉拢的官员多为党政领导,符合国家工作人员的主体条件,在主观上是故意的心理态度,他们的行为侵犯了国家公务人员的职务廉洁性,在行为方式上主要表现为入股(或干股)煤矿,按照入股份额分取煤矿利润,康建国之所以拉拢这些官员,是因为国家工作人员的权力能够为其提供进行各种违法活动的保护,从这个角度上说,入股的官员利用了职务上的便利或者形成的地位,入股的行为方式也可以视为贪污罪中的“其他手段”。但能否构成本罪,有两点问题必须解决:一是在行为对象上官员们占有的财产性质;二是国家工作人员占有非本单位的公共财产能否构成贪污罪。第一个问题就涉及到我国现阶段有关煤矿开发的产权制度规定。根据我国1996年修订颁布《矿产资源法》规定,矿产资源的所有权归国家所有,而矿权,即对矿产资源的开采、经营等使用权从矿产资源所有权中分离,可以在一定条件下进行有偿转让。对于我国煤矿产权制度的性质,由于制度和体制上的原因,仍存在争议,笔者认为,康建国实际享有的是煤矿的经营权,官员入股的也只是经营权份额,根据入股份额分配的是经营收益,并不涉及所有权,因此在财产的性质上应当是私有财产。可见,官员的入股行为并不能满足贪污罪的犯罪构成,因而不构成贪污罪。抛开第一个问题,单纯的看第二个问题,根据我国刑法和有关司法解释,是可以构成贪污罪的,但此时本单位必须对属于其他单位的财产负有管理上的责任,否则仍不能构成。因而单纯从第二点来看贪污罪仍不能构成。
2·从官员的角度,是否构成受贿罪?
所谓受贿罪,根据我国刑法第三百八十五条规定,是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人牟取利益的,是受贿罪。国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。本罪犯罪构成中主体、客体、主观方面与贪污罪相同,在客观方面表现为:索贿行为;收贿行为;以及在经济往来中收受回扣、手续费,即经济受贿行为。对于官煤问题中国家工作人员入股行为具体分析,主要包括两种方式:一是隐蔽的货币入股,即交付股金根据股金份额参与分配利润;二是入干股,即无交付股金但享有股份并根据份额分配利润。对于第二种行为,实际上已经符合经济贿赂要件,构成受贿罪,我国在司法实践中已有许多判例,如许永汀、陈凤火等受贿案(〔1995〕泉刑终字第025号);李善有受贿、诬告陷害案(〔1994〕海中刑初字第43号),都是被告人利用职务上的便利,采取参股或收受入股凭证但未支付股金的行为方式收受贿赂,为他人牟利。
行为人交付股金的入股行为是否能够构成受贿罪?从司法实践上看,我国目前还没有相关案例,根据我国《公务员法》,公务员不得从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务;以及1986年《中共中央国务院关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》,目前,对于官员的实际入股行为只能受到行政处分或者党纪处分。从刑法理论上看,行为人在客观上确实利用了本人的职权从而达到获得金钱的目的,只是获得的方式掩盖在不违法(违纪)的交易形式之下,这实质上与贪污贿赂犯罪的犯罪客体,侵犯了国家公职人员的职务廉洁性并无二致,从某种角度上说,危害性更大,隐蔽性更强。行政管理人员入股被管理者,权力对立双方成为利益共同体,必然导致管理者的腐败和被管理者的行为失范,从而造成社会资源的浪费和正常秩序的破坏。
三、寻租的概念和在法律层面的意义
官煤问题中煤矿经营者为了取得经营权或者其他合法或非法利益而对有关行政主管人员进行的各种“说服”活动,从政治经济学角度,被称为寻租。经营者被称为寻租人,政府管理者被称为设租人。寻租理论建立于20世纪70年代末,最早由吴敬琏先生将此概念引入国内,其核心是认为行政权力对于微观经济活动的广泛干预,会造成凭借权力取得“租金”即“非直接生产性利润”的众多机会,拥有这种权力的人通过运用这种权力甚至创造这种权力来致富,企业为了寻求租金向官员行贿。由设租到寻租,产生了一个贪污腐化、因果联系的恶性循环,这被经济学家看作腐败存在的根源,而有效的预防和打击腐败现象就必须改变这种寻租的因果链。寻租活动对经济社会秩序的破坏性及对其的打击防控已经在中外学者间达成共识。据有关学者统计,由于双轨制的存在我国80年代差价总额每年高达2 000~3 000亿元,占国民生产总值的20%~25%。只要其中一部分落入少数人手里,就会造成严重的分配不公和腐败现象。而到了90年代以后就由商品寻租发展到后果更为严重的要素寻租,寻租活动也由部分领域扩展到各行各业。
在市场经济条件下,无论是发展完备的西方社会还是在转轨过程中的发展中国家,政府的行政干预都无可避免,而行政干预的存在就无法避免寻租出现的可能性,因而斩断寻租与腐败的因果链,法律的作用至关重要。这是因为,法律治理寻租可以有效地加大寻租成本,减少寻租活动的收益,从而遏制寻租活动。从成本———收益的角度分析,“经济人”的行为动机都是为了追求利润最大化,而法律在控制寻租成本上有着其他手段无法比拟的优势。法律能够首先对寻租行为作出否定性评价,其次通过法律手段追究寻租者的责任,最后经过法律不断巩固民主政治制度的形成最终限制或消除寻租活动的不利影响。因而,在治理寻租活动上,中国学者特别对“正式的法律”寄予厚望。
四、寻租在刑法中定位之博弈
代写工作总结从刑法角度对寻租活动中政府管理者的行为进行分析,其具有以下特征:
第一,主体必须是国家工作人员。寻租者只有对行政权力的实际控制者进行“说服”活动,才能达到获得“租金”的目的。第二,主观方面表现为故意,包括直接故意和间接故意。行政管理者无论是接受寻租者的种种“说服”活动还是主动设租,从主观上而言都是持着故意的心理态度。第三,在客观方面寻租活动行为方式和对象十分复杂,包括金钱货币的租金方式;实物租金方式,如高档汽车、住房、手表、以及美女性服务等;利益共同占有的租金分配方式,如公司的股份,等等。但是无论采取何种方式,行政管理者在寻租活动客观方面都是接受管理相对方表现为各种形式的利益从而让渡公共权力,但并不包括在事实上能否真正达到目的。第四,行政官员在寻租活动中的行为侵犯了国家公务人员的职务廉洁性。
从上述分析可以看出,官员寻租行为与受贿行为都属于腐败行为,有着本质上的一致性,但也具有客观方面的区别:第一,在行为方式上,寻租的范围更大。第二,在行为对象上,寻租不仅限于财产性利益。第三,在结果上,寻租不以主体获得的利益为衡量标准,而以造成的社会损失为标准。可见,寻租在法律意义上讲应当是受贿行为的上位概念,刑法中规定的受贿罪属于寻租的一种或几种方式或者某个阶段,受贿罪是寻租在刑法中的映射。
在我国现行刑法对于职务犯罪的规定中,公职人员的寻租行为并无法完全涵盖在刑事规范之中,这与我国广泛存在的寻租现象是极不相符的,代写硕士论文因而将寻租纳入刑事法视野势在必行。在具体操作上,应当注意以下几个问题:
1·寻租行为的刑事政策化或刑事规范化。
寻租从概念上而言,仍然是一个政治经济学范畴,也是一个理论概念,如果直接移植到法学领域成为一个法律概念势必会产生许多问题,如在既遂与未遂的标准上就需要进一步的法律延伸,丰富其法律内涵。目前,寻租的规范化仍需要立法者和法学家的论证和考察,但作为刑事政策中的一项打击重点或者原则性规定,必须得到支持,这是对我国寻租活动普遍存在的客观分析后得出的结论,也是我国现阶段反腐斗争的形势所要求的。
2·寻租理论对受贿罪行为方式的具体化或抽象化的影响。
寻租理论认为,寻租的产生来源于政府权力对自由市场经济的干预,权力的存在,就无可避免寻租的滋生,随着时代的变迁,寻租的方式也会随之改变。因而,如果难以从寻租理论本身入手对其法律化,那么作为刑事罪名的受贿罪应当承担起寻租行为变异的规范职责,即根据寻租的发展拓宽受贿罪的行为方式、行为对象等构成要件,拓宽受贿罪内涵,例如《联合国反腐败公约》对于受贿罪的规定就包括公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者接受不正当好处,以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件,我国政府已于2003年12月10日签署了该《公约》。
3·反腐败专门立法问题。
我国1979年刑法将贪污贿赂方面的犯罪只规定为两种具体的犯罪,一是贪污罪,一是贿赂罪,将贪污罪归入侵犯财产犯罪中,把贿赂罪归于渎职罪中。1997年修订刑法之后,贪污贿赂犯罪成为刑法中专门的一章。可以预见,随着反腐败斗争的日益技术化和规范化,作为反腐败最严厉的法律刑法关于贪污贿赂犯罪的规定也必须予以完善和专门化。世界各国关于贪污贿赂罪等反腐败的刑事专门立法规范不断出台并在实践中取得良好的效果,如《巴基斯坦1977年防止腐败法(修订)草案》、《印度1988年防止腐败法》等。我国学者关于我国反腐败的专门立法问题也早在新刑法修订之前做出一定范围内的探讨和论证。无论从反腐败的根源性分析———寻租理论,还是考虑我国现实存在的寻租活动的普遍程度,包括实体和程序规范,行政和刑事,预防机制和惩罚措施的反腐败专门法的出台势在必行,只有这样,我国的反腐败斗争才能更加有序和高效。