论发展权的法律救济机制
- 作者:admin 来源:网络 日期:2009-2-23 21:03:29
- 摘要：全球社会迄今依然没能成功开发发展权法律救济机制的关键在于对发展权的可司法性缺乏应有的理论认识。发展权的可司法性无论是从价值、性状还是范围上，均可得到充分求证。而发展权侵权行为的界定则是进行救济的前提，其内在要素包括结构性侵权和个体性侵权，外在形式分为作为与不作为，尤其是从“具体性权利论”这一新理论出发，可以发现国家不作为侵权行为对发展权的重大影响。在“国际宪政关系”新视野下，发展权法律救济程序的权利义务主体及其相互关系之展开具有不同于普通人权的多元性和独特性，其互动的关系模式即权利救济机制的运行程序包括：内国的确权之诉及相关审查机制、请求国家赔偿的给付之诉，在国际上，可巧妙地将《发展权宣言》的抽象规定链接到现行国际人权公约的具体规范之中，利用现行国际人权公约设定的硬性机制予以实施。
关键词：发展权；人权法；法律救济
人权对于人类的价值不仅在于它是一项记载在法律文本中的法定人权，更在于它能够被实践并最终转化为实有人权。而法定人权的实现必然依存于人权的可司法性。发展权作为人权系统中的基本人权形态，已被庄严载入1986年联大通过的《发展权利宣言》之中。尽管各个国家尤其是发展中国家为了发展权的实现付出了巨大的代价，联合国系统于1993年成立政府专家组专门研究如何实现发展权的对策，但由于种种原因，这些努力都无果而终[1]。自联大于1998年创立发展权的第四个后续机制——不限成员名额工作小组和独立专家以来(注：Cf. E/CN.4/2004/23。)，发展权的实现问题受到了高度的重视。但是，迄今依然没能成功地开发出一个切实可行的发展权全球性法治机制，使得发展权主体难以在法律框架内享有发展权并获得对该权利的法律救济。可见，创设发展权的具体实施法律机制，不仅是一个极具挑战性的国际前沿课题，而且也是实现发展权的当务之急。本文认为发展权的实现，既取决于发展权规范的法律性质，更决定于发展权法律规范的可司法性及其法律运行具体机制的理性设计。http://www.dxlww.net代写论文网
一、发展权法律救济之依据
一项权利获得法律救济的前提在于确认它的可司法性(justiciability)，即“可诉性”。它是指受司法机关管辖而为司法机关审理与裁断的属性。发展权历来不被认为具有可司法性，否定发展权可司法性的观点渊源于关于人权司法性问题上的两分法。即对人权采取分割的、孤立的方式看待，只将人权中的部分视为是具体的可司法的，而另一些人权则不具有可司法性。这样就在人权与司法之间人为地划出了一条不可逾越的鸿沟，一边是“可司法性人权”，另一边则是“非司法性人权”。1966年联大通过的国际人权法案不得不将人权一分为二，分别通过了《经济、社会和文化权利公约》和《公民权利和政治权利公约》。其中“公民权利和政治权利”被设计成可诉的人权(注：参见《公民权利和政治权利公约》第四部分第28条、《公民权利和政治权利国际公约任意译定书》第1条、第2条、第5条。)，这是“一种具有司法性的监督机制”。(注：根据这种司法性监督机制，人权事务委员会有权受理个人的申诉，并将作出的侵权认定转交给来文申诉者个人及被诉国家，他们可以将之公诸于众，“这样也就有可能了解并研究委员会所作的判例”，为国内人权司法提供蓝本。保守地说，国际人权机构包括地区性机构的侵权认定，同国内法律救济程序相结合以后，便可能形成一个完整的典型的人权救济司法程序(马克•博苏耶特•人权事务委员会判例述评1993-1997[J]人权季刊，1998：507；米海依尔•戴尔玛斯•马蒂世界法的三个挑战[M]北京：法律出版社，2001：23)。)而《经济、社会和文化权利公约》的实施机制中仅仅规定了国家报告制度，并无申诉制度。(注：1996年12月制定的有关经济、社会、文化权利公约实施监督程序的议定书草案，也迟迟没能获得通过(菲利普•特克西尔•联合国内人权经济学发展的障碍与挑战[J]经济伦理与人权，弗里堡大学出版社，1998：63)。)于是，便只有公民政治权被赋予了可司法性，而除此以外的其他权利则失去了向法律实施机关诉求的路径，发展权当然更是在劫难逃。
其实，从法理上看，导致上述区分的关键因素在于：传统人权观仅将人权视为对抗政治权力的工具，认为人权不过是一个纯粹的自然动物和政治动物所应享有的免于政治国家侵犯或只须国家消极地不予干预的权利。那些需要政府和社会采取积极行动予以实现和满足的需要与主张，则往往不被视为人权。“由于盲从于对立的派别，人们往往求助于时髦的词汇和政治口号，而缺乏从个体权利的角度，从可以实施的角度……进行严肃的分析”[2]。于是，公民权利和政治权利就具有司法上的可救济性，而经济、社会和文化权利以及在其后的发展权则由于政府积极行为的界限模糊、代价昂贵特别是责任主体的集体性而虽在字面上被勉强写进人权公约或宣言，却迟迟难以进入法律程序。既然经济、社会和文化权利的可司法性遭到怀疑，那么，在此之后衍生的并涵盖了经济、政治、社会和文化发展的发展权(注：发展权被称为在公民政治权(第一代人权)和经济、社会、文化权(第二代人权)之后派生出来的第三代人权，即没有前面的人权，就没有随后的发展权。(Cf. Stephen. P.Marks. Emerging Human Rights：A New Generation for the 1980s′ International Law：A Contemporary Perspective，edited by Richard Falk，Westive Press，1985：501-513；Karel Vasak，Les différentes catégonès des droits de I’homme in A. Lapeyre，F.de Tinguy and Karel Vasak，Les dimensions Universells des droits de I’homme，Bruyant 1990：302-303.))的可司法性就更不用提了。因为依此理论，发展权必因其较之单个的经、社、文权利更为巨大的耗费以及主体的集体性而不会被赋予可司法性，甚至在当下人们根本不愿提及发展权的司法问题，觉得这是一个可望不可及的虚幻梦想。实际上，这种传统的人权观正在遭到怀疑，以代价昂贵与否、政府经济负担状况以及主体的属性来决定一种人权能否进入司法程序的观点，显然是对人权本性和司法特质的莫大误解和歪曲。
展权作为一项基本人权，其可司法性无论是在实定法层面还是在应然法意义上都可获得充分论证：
首先，发展权的可司法性是人权法律价值功能释放与回归的必然产物。传统人权观在这一问题上的实质在于认为一项人权虽然是法律文件所规定的人权，但这种法定人权却有一部分是不受法律程序保护而不能进入法律程序的，即法定人权是不可司法的。这无疑是说，法律规定了的是可以不受法律保护的，法定人权是可以不在法律适用中被救济的。若如此，一个侵犯法定人权的行为在法律评价上肯定是非法的，但在法律适用中却又是不受审判和不负法律责任的，这显然陷入到立法上的非法行为却是司法上的非违法行为的怪圈之中。而实际上，一项不具可诉性的法定人权是无法变成实在人权的，从某种意义上讲，没有可诉性的人权不可能是一项真正的法定人权。同时，将人权肢解为积极人权与消极人权进而以发展权是积极人权来否定发展权的可司法性的观点也是不能成立的。自由权、平等权等所谓消极人权其实并不是完全消极的，也需要来自国家积极主动的作为，失去了国家权力系统高效率的运行，这些权利必然会窒息而不能自动实现。有学者提出：“发展要演化成为一项法律权利，不太可能仅仅通过习惯的自发形成便可实现，也不能寄希望于由国际社会出台一项综合性的法律文件来规范发展权的方方面面并赋予其法律效力”，应当形成关于发展权的整套“不同类型且具有不同法律性质和效力的法律文件”，“因为正是通过这些政策性措施、法律文件和法律原则的不断积累，才使得发展权缓慢但却实实在在地初现端倪并显示其存在”[3]。实际上，必须“提供切合实际的、有效的实施机制”，“内容足够精确以产生可以确认和实际的权利和义务”[4]。本文认为，仅有发展权之法律原则特别是仅停留在政策规范上是远远不够的，在法的诸要素中，只有法律原则势必过于抽象，无法实施；而再完美精确的规则，若没有法定程序与实施机制，那也不过是一纸具文。所以，构建发展权法律实施与救济制度是发展权由法定人权向实有人权转化并最终回归人类的根本途径。
其次，发展权的可司法性决定于人权的绝对性与相对性的统一。从人权本性上讲，无论代价高昂与否、政府负担如何，只要是实现人的应有价值和尊严、满足人自身的基本需求和愿望所必不可少的东西，都应成为人的权利的指向。对人来讲，人权应是无条件地存在的，人权是人之作为人、具有人格的起码条件，丧失了这种资格和条件，人就不能成其为人，这一点是无条件的、永恒的，体现了人权的绝对性。而人权的相对性只是从人权的存在状况和实现程度上而言的，人权的绝对性和相对性的关系实质上就是指人权本身的绝对性与人权实现条件与状况的相对性的关系。任何一项人权都应该是现实的、受外界制约而显现出相对性的人权，在此，只是说其存在范围和限度及方式受到了较大的局限与限制，而并非是要否定它的存在的现实必要性与可能性，恰恰相反，受制约的因素越多、受制约的力量越大，这种人权的受保护性便应愈强，被保障的力度就应更大。既然包含了经济、社会、文化与政治发展在内的发展权较之于公民权和政治权而言，所受到的制约、限制和依赖因素更多，那么，对它的司法保障就显得紧迫与必要。从应然上讲，发展权的可司法性是绝对的；而从实然上看，发展权可以且实际被司法保护则具有相对性。当现实的立法选择了绝对恒定的发展权法律原则并在相对可行的范围内确立起其法律规则后，发展权就不应仅停留在抽象原则的领地而无所作为，相反，应当无条件地进入司法程序。
再次，发展权的可司法性反映了人权的整体性和不可分割性。时至今日，人权已经被人为地分解得七零八落，人们已从不同的角度对人权进行了种种分类与拆解，尽管这种拆分与细化有其理论科学性和现实合理性的一面，但从本质上讲，无论是就人权的本意还是从人权的价值来看，人权都是统一的、完整的、不可分割的一个整体。因为，人权的内核即人的尊严、人格、价值是人类存在必不可少的构成要素，而人的这些存在要素是对人而言不可缺失、同等重要的，将其中的任何一项与人剥离开来，必然造成畸形的不完整的人，此时的人权势必会支离破碎，失去人之本性。与此同时，人权价值的实现不能仅仅寄托在单项或某类人权形式的法律化与实在化之上，人权要素之间的依存关系早已被揭示，人不能抛开某些权利而单独地实施另一些权利，一个丧失了住房权的人，公民权利与政治权利的行使往往只能是奢谈，而一个被剥夺了人身自由权的人要去享有经济文化权利则是难以想象的；何况有不少权利很难以说究竟是属于哪一类权利或不属于哪一类权利，如健康权、工会权等。“人权分割论”将人权分为“对抗国家”的公民政治权利和“向国家要求”的经济社会文化权利，显然忽视了人权的整体性。尽管这一观点现在有所改变，如欧洲人权法院已肯定“在公民政治权利与经济、社会权利之间并没有一道密封的隔墙”，并就社会经济权利建立了集体申诉制度，但究其实质，依然表明“对于在社会法方面实行监督的思想(即使是非司法性质的监督)各国是如何的不信任[5]”。可以说，这是在1945年《联合国宪章》和1948年《世界人权宣言》基础上的一种倒退。1948年《世界人权宣言》在最后一条再次强调：“本宣言之任何条文，均不得解释为默许某一国家或某一有权进行或完成某种旨在破坏宣言所宣告之权利与自由活动或行为”。即是说，不能借口某种人权的优先性而制约另一些人权的实现。对此，《发展权利宣言》明确指出：“发展是一个经济、社会、文化与政治的总体进程”，因此，“各项人权与各种基本自由相互之间都是不可分割和相互依存的。公民、政治权利和经济、社会与文化权利的实现、保护与促进，应当受到同样的关注，应当以同等的紧急态度来加以考虑”。(注：《发展权利宣言》前言。)
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