经营判断规则在有关董事注意义务案件中的应用
- 作者:admin 来源:网络 日期:2009-3-7 23:17:11
笔者认为，总而言之，从这个判例中可以看到适用经营判断规则就是首先假定董事会的决定没有违反注意义务。要想挑战董事会的决定，原告必须推翻以下假定：在做出有争议的决定时，董事在其中有个人利益，或者不掌握有关信息，或者是非理性的，或者存在其它重大过失。只有这样，法院才有可能对董事会的决定进行审查。否则，公司董事及其决定就受经营判断规则的保护，法院不会事后对董事会的决定评头论足，更不会仅仅因为决策失误惩罚董事。
二、经营判断规则在我国公司法立法中的缺位及司法实践中的引入
（一）我国关于董事注意义务的立法规定存在的问题——经营判断规则的立法空白
美国公司法理论中的“注意义务”在我国公司法立法中被称为“勤勉义务”。我国于2005年通过的新《公司法》增加了有关董事勤勉义务的规定，如第148条第1款规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。这就在立法上明确了公司董事所负有的勤勉义务，有一定的进步意义。但是，由于继承了大陆法系立法的抽象性，因此在注意义务的规定上仅仅是一个宣告性的条款，即宣告董事须负有注意义务，然而注意义务究竟要注意哪些方面、注意到何种程度才算履行了该义务、究竟在什么样的情况下董事才要承担责任，却没有了下文。《公司法》并没有像对待忠实义务那样对勤勉义务进行详尽的列举性规定，这将导致司法实践中对该标准认定的不一致，导致法律适用、司法执行上的困难。
另外，新《公司法》增加了有关股东派生诉讼制度的规定。第150条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。这一规定在立法上极大地补充了董事责任追究机制的不足，它一方面有利于维护中小股东的合法权益，为股东对董事违反注意义务提起诉讼提供了法律依据；另一方面，正如前文所提到的，由于法律对注意义务的规定过于抽象、没有具体的评价标准，且对违反注意义务而提起的股东派生诉讼也没有相对应和制衡的制度规定，因此，在这样的条件下提起股东派生诉讼极易加大董事的法律责任，使董事在履行职责的过程中套上了双重镣铐：客观上承担失职责任的风险和主观上惧怕承担责任的不安。带着这样沉重的镣铐，再完美的舞蹈也很难演绎得淋漓尽致；同样，仅仅确立对董事的归责原则不利于充分地使其施展所能。所以，为了避免矫枉过正，应对董事的归责原则和免责机制进行合理的配置，确定相对客观的注意义务标准。
对于上述问题，笔者建议借鉴公司立法最为发达的美国，在司法实践中有限度地引入其“经营判断规则”，以对董事责任追究制度进行有效合理地制衡。
（二）在我国的司法实践中引入经营判断规则
我国是成文法国家，但是，经营判断规则在实践中尚没有成文法的规定供我国参考和借鉴。在美国，经营判断规则的内涵是通过判例的形式逐渐得以明晰和丰满的,并且对经营判断规则的审核标准也都是通过一个个与时俱进的判例确立起来的③。
笔者认为，注意义务是一个发展的概念，与之相对应的经营判断规则的内涵和要求也会不断地充实，所以，从司法实践的角度讲，对经营判断规则在立法上予以过于严格、具体的规定没有必要，如果做出这样的规定，存在着日后频繁修改、以适应不断变化发展着的现实需要的风险。比较妥当的方式是，可以考虑以司法解释的方式将经营判断规则予以明确，以便于司法实践中的实际运用。该规则的存在意义也在于此，即在个案中予以实际的评价与运用，使法官判决的依据更为全面，判决的结果更为公正。不过，在尚未出台司法解释的情况下，仍有可能出现同案不同判的结果。所以，建议我国借鉴美国的判例制度，在出台有关经营判断规则的司法解释之前，通过最高法院发布的典型案例指导来引导有关董事注意义务案件的司法实践。
笔者认为，我们不能回避这样一个客观事实：随着社会经济的高速发展，商业经营变得越来越复杂化和专业化，在高风险、高运转的当今市场经济社会，要想在激烈的市场竞争中立于不败之地，就必须鼓励创新，而创新就可能伴随着失败的风险，这也就意味着董事和董事会做出的商业决策面临着潜在的错误的风险。所以，要求每一项商业决策都是正确的、都能给公司带来收益，是不可能也是不公平的，提出这样的要求无异于禁止错误、压制创新。我国现行《公司法》对董事注意义务的规定过于抽象，对违反注意义务而提起的股东派生诉讼也没有相对应和相制衡的制度规定，在这样的条件下提起股东派生诉讼极易加大董事的法律责任，削弱其积极性和为公司决策、尽职的热情。为了避免矫枉过正，应对董事的归责原则和免责机制进行合理的配置，故笔者建议在我国的司法实践中有限度地引入经营判断规则。http://www.dxlww.net代写论文网
三、结语
公司由股东投资而成，公司的最终利益归属于全体股东，但公司离开经营者的努力，也难以发展壮大。两者之间不同的价值目标只有经过反复博弈，才能达成合理的平衡。因此，笔者认为，一方面需要股东尊重董事的经营判断能力,使其轻装上阵，正如适用经营判断规则对董事及其行为责任的免除，其目的就是鼓励董事积极对公司尽职尽责，放开手脚，大胆经营；另一方面，又不能因此而无视公司利益和股东利益。处理好责任承担与能力发挥的关系,这是董事责任免除制度确立过程中的根本原则。股东派生诉讼制度的确立，是旨在通过股东行使请求权来最终实现对公司的损害赔偿；经营判断规则的引入，则表明了立法者对股东权利和董事利益的双重考虑。两种规则的并存和适用体现了双方利益的平衡，也有助于最大程度地实现公平公正。
参考文献：
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[5]史际春，温烨，邓峰.企业和公司法[M].北京：中国人民大学出版社，2001.
[6]乔欣.公司纠纷的司法救济[M].法律出版社，2007.
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