探析法学方式抑或法律方式
- 作者:admin 来源:网络 日期:2009-5-13 21:56:29
- 内容提要：法学方法是研究和预设法律的方法，指向的核心是何谓正确的法律，有关法学方法的学说是法学方法论。法律方法是应用法律的方法，不仅着力于实现既有正确的法律，还效命于正确地发现新法律，有关法律方法的学说是法律方法论。二者如果局限在领域上，则明晰可分，但由于后者还同时具有前者的主要功能，法律方法也可指法学方法，遂造成用名困难。为了突显法律观当是一种应用法律观，本文主张将法律应用中的方法称为法律方法。
关键词：法学方法 法律方法 应用法律观
前言
近年来，国内法学界关于法律应用的方法的研究己趋热势。但对这类方法的名称、主要内容、功能等问题，人们的看法不一且未及深究，譬如在名称上，用法较乱。也许是拉伦茨的《法学方法论》为人们提供的一般方法论上的启蒙意义及其它原因，国内多数人都因袭法学方法和法学方法论的提法，也有一些人用法律方法或法律思维。要紧之处还不在于用什么提法，而在于各提法指向的实质立场究竟是什么，以及体现出何种法律观。http://www.dxlww.net代写论文网
(一)
由于该方法和学科的理论主要源于德国，其属性与有关德语术语的使用相连，在此有必要先稍作语言上的释义。MethodenlehrederRechtswissenschaft和JuristischeMethodenlehre或JuristischeMethodik是这门学科的两种德文表述。在德国自然法学家克里斯蒂安•托马修斯(ChristianThomasius,1655-1728)以前，德语中法学一词为Jurisprudenz，它直接采自拉丁语Jurisprudentia，仅在词尾作了些微变化。托马修斯以后，法学又有一个新表达Rechtswissenschaft，它由Recht(法、法律、权利)和Wissenschaft(科学)合成而来，直译为法律科学，通常也可称法学，它是拉丁语Jurisprudentia和英语及法语Jurisprudence的德语对译，显然，这是受当时日益兴盛的科学的影响所致。在当今德国学界，法律科学一般包括法哲学，法律理论，法史学、法社会学、比较法学和法律教义学。Rechtswissenschaft一词日益取Jurisprudenz的地位代法学之谓。当然，互换使用的情况仍存在，但Jurisprudenz现只更多指Rechtswissenschaft出现以前的法学，和今天狭义的法学(本人译为实用法学)，即法律教义学(Rechtsdogkatik)，意为有关现行法律的学说。Jurisprudenz的狭义化倒是准确反映了从前法学的实践智慧(prudentia)的品质。而德语形容词juristisch词根源于拉丁语Jus(Juris)，既指法学的，也指法律的、司法的，偏向法律实务。Methode和Methodenlehre、Methodik的意思分别为方法和方法论。
拉伦茨虽在《法学方法论》(学生版)中开篇就指明，他所讲的法学是狭义的法学(RechtswissenschaftimengerenSinne)，也就是Jurisprudenz，在第二章中用MethodenlehrederJurisprudenz来表达其法学方法论，但是，该书的标题却使用了一般认为指广义的法学Rechtswissenschaft一词，在行文中有时又将Jurisprudenz与Rechtswissenschaft互换，这是其一。其二，也是关键之处，拉伦茨在未删节本中既讨论了法律应用的方法，也用了近一半的篇幅论述历史上法学研究的方法。其三，中译者将这两个德语词均译为法学，没有对它们的内涵与使用变化作出必要的交代。其四，中国学界也无广狭义法学之说，这四个原因遂造成我们对之笼而统之的理解不清和混乱。我以为，中文以采用法律方法和法律方法论表述为宜，其对应的德文是JuristischeMethoden和JuristischeMethodenlehre或JuristischeMethodik。这里先只表明态度，理由容在下文中详述。
德语区多数学者一直采用JuristischeMethoden来涵摄这类法律方法，而以JuristischeMethodenlehre或JuristischeMethodik去标称这一学科。近代法律方法论的奠基人萨维尼也是在JuristischeMethodenlehre称谓下论述其关于法律解释的理论的。它最早反映在1802-03年他的“法律方法论”讲座中，后由他人集成《法律方法论》(JuristischeMethodenlehre)一书。其八卷本巨著《当代罗马法体系》(SystemdesheutigenRömischenRechts,1840/1849)第1卷第4章对此也有系统论述。但是，仍沿用MethodenlehrederRechtswissenschaft提法的也不乏其人，如慕尼黑大学的民法学教授(Claus-WilhelmCanaris)。1993年，九十高龄的拉伦茨去世，卡纳里斯遵其先师拉伦茨的意愿，接手拉伦茨的《法学方法论》，略有增修，用原书名于1995年以师生名义编出学生版第三版。另还有人如恩吉施(KarlEngisch)则采用JuristischeDenken(法律思维)之名，但内容主要也是谈法律方法。
(二)
经过了一段不长不短且不算轻松的语义旅程后，也不能以为统一在JuristischeMethoden和JuristischeMethodenlehre的称谓下各家就是奔向同一目的地。法律方法在自古罗马以来的漫长演进中，其范围在不断扩大，导致法律方法也存在着的广狭义之分。在萨维尼集成的解释理论基础上的传统法律方法，是狭义的认识论上的法律方法。其功用是去认识预设的法，特别是制定法，这是把法看成是一个预设的、封闭的、自主的知识体系，这个体系为一切案件准备好了答案这一法律观的必然结论。孟德斯鸠甚至说，法官的判决不外是“法律的精确复写”，法官只需眼晴，他不过为“宣告及说出法律的嘴巴”。正是由于这一封闭法律观，自然法学说以为，实证的法律规范来自绝对的法伦理原则，从实证的法律规范中可推出具体的法律判决，（规范论的）法律实证主义以为，具体的法律判决同样可不考虑经验纯演绎地出自凭借立法者命令的法律得出，这两个冤家对头看似并无一致，而同时走进相同的方法论上的误区。
此狭义的法律方法的内容为法律解释，具体方法也仅限于萨维尼总结的语义、逻辑、历史（主观）和体系解释四准则，结果的正义性、合目的性充其量可以在模棱两可的情况下起作用。在借助法律解释方法解决了判断的大前提的确定性问题之后(1813年巴伐利亚刑法的起草人大费尔巴哈连对刑法进行解释也主张禁止)，剩下的便只是进行演绎推理就行了。这正是传统法律教义学所积极履行的职责，据此，狭义的法律方法也是传统法律教义学力倡的方法。狭义的法律方法首先通行于民法领域，不在于民法的地位显赫，恐怕主要是诺伊曼所讲的：“萨维尼自主的、封闭的法律体系模式的起始点，首先是民法，人们将民法理解成解决个人冲突的规则体系，且因此能远离政治领域”。但现在法律远超出解决个人冲突的范围，与社会发展紧密相关。顺要明确的是，虽然拉伦茨说他的法学是狭义的即法律教义学上的法学，但此法律教义学非萨维尼时代及以后的传统法律教义学，其主要区别是，前者己突破了后者所持的上述封闭的法律观。因而，他的法学方法论的内容，特别是其诠释学思考，也超过上述狭义的法律方法，而归于下面的广义的法律方法。同时，这也就对以往把法律教义学统统与封闭的法律观捆绑在一起的做法提出了质疑。
代写论文联系方式
联系QQ：904272800
联系信箱：904272800@qq.com
代写论文导航
客户、写手申请单
最新论文
热点论文
