评析自由法理学
- 作者:admin 来源:网络 日期:2009-5-13 21:59:58
- [摘要]对言论自由的研究一般有两种方法，即规范的方法和实证的方法。前者往往借助于道德哲学的论证，文章以米克尔约翰、德沃金为例对此进路予以说明；后者则寻求生活世界的经验支持。对于实证的方法，本文介绍了波斯纳对言论自由的成本──利益分析路径，并概述了鲁宾菲尔德的目的主义之言论自由法理学及其同波斯纳之间的论争。经济学家森在他的发展观体系里对言论自由也作了深刻的实证思考，本文亦有提及。
[关键词]言论自由 米克尔约翰 德沃金 波斯纳 鲁宾菲尔德森
一言论自由的规范论证
米克尔约翰：言论自由的自治理论
霍姆斯(OliverW.Holms)在征兵登记卡一案（Schenckv.UnitedStates）中写道，“在平常时期”，社会党或许会有散发这些传单的第一修正案的。“但是，所有行为的性质都受制于作出这一行为的环境。最严格的言论自由也不会保护在剧场里错误地大呼失火并因此引起恐慌的人。”因此，当“所用言词所处的环境和本身的性质都达到了会造成清楚而迫切之危险的程度，以至于国会有权预先制止这些言词会带来的巨大的灾祸”的时候，言论就可以被压制。[1]米克尔约翰（AlexanderMeiklejohn）对此判决所确立的“明显且即刻的危险”（clearandpresentdanger）进行了严厉的批评，他主张给予一切的政治性言论表达活动以绝对的自由权利。米克尔约翰区分了两种言论权利，第一修正案保护的是公言论（publicspeech），即与统治事务有关、代表人民参与自治过程的言论；第五修正案保障的是私言论（privatespeech），就是与统治事务无关的言论。对于公言论，任何机构无权加以限制；对于私言论，政府在某些符合条件的情况下加以限制。http://www.dxlww.net代写论文网
米克尔约翰认为在美国人民之间存在一种基本契约（BasicCompact）。基本契约是人民建立自治政府的合意，美国宪法就是人民自治的产物。作为一个欲结为政治共同体的人群，人民之间彼此同意，他们是自我统治的，而不受制于外人。他们认为作为自由人，他们在政治上是平等的。他们自己制定法律，并决定法律面前人人平等，人人服从法律。他们自己亲自建立政府，因此政府的正当权力来源于被统治者的同意。[2]为了区别于卢梭的古典社会契约理论，米克尔约翰以美国历史上的乡镇会议制度说明绝对言论自由的原则不是自然或理性的抽象法则，而是从公共问题应决定于普遍性投票这一基本契约推导而来的。在乡镇会议上，人们聚在一起讨论和决定有关公共利益的事项。每个人都可以自由地与会，每一个人都有权利和义务思考、抒发己见、倾听其他与会者的发言。基本原则是除了受议事规程的调整外，言论自由不应受到限制。[3]
德沃金：为什么言论必须自由？
德沃金（RonaldDworkin）阐述了一种解读和贯彻政治性宪法的特定方法，他把这种方法称为“道德解读”（moralreading）。道德解读的观点是，所有的人──从法官、律师到普通公民──都认为某些法律条文促进了人们对政治的合理性和公正性的认识，并基于这样的共识来解释和运用抽象的法律条文。[4]德沃金认为在现今的美国体制中，只有联邦最高法院的大法官们对道德原则的诠释和理解最具权威。法官们很容易被分成“自由派”和“保守派”两大阵营。那些特别重视言论自由或认为言论自由对民主制度尤为重要的的保守派法官，比其他保守派法官更倾向于扩大第一修正案的保护范围，即便对那些他们自己也嗤之以鼻的政治抗议行为，比如联邦最高法院对焚烧国旗案的判决，他们也认为是符合第一修正案的。[5]德沃金认为第一修正案、第五修正案、第十四修正案所涉及的抽象的道德原则使美国承担下列政治和法律的理想模式的义务：即政府必须在它管辖范围内给予所有这些原则以同等的道德和政治地位；它必须致力于给予这些原则以同等的重视；而且它必须尊重个人权利是不可剥夺的，包括但不局限于象言论自由和宗教自由这些在宪法中所写明的个人自由。[6]
德沃金在评论刘易斯（AnthonyLewis）的《不制定法律》（MakeNoLaw）一书的时候指出，布伦南（WilliamBrennan）法官在1964年《纽约时报》诉沙利文一案中所作的判决意见构成了美国言论自由法的基石。[7]该判决改变了此前普通法里言论自由权仅仅是一种“先决约束”（previousrestraint）的权利，即政府不得阻止公民按其意愿发表文章，但若公民所发表的出版物具有进攻性或危险性，那政府就有自由在出版发表以后惩罚他们。沙利文判决认定：根据宪法第一修正案，政府官员作为原告在起诉新闻界诽谤案时，法院不得判决其胜诉，除非他不仅能证明有关他的新闻报道的某些部分失实并损害其声誉，而且能证明新闻界报道的这一报道是出于“实际恶意”。德沃金概括了言论自由的合法依据的两个类别：第一个大类是工具主义的角度。即不是因为人们具有本质的道德权利来诉说心声而需要言论自由，而是因为允许他们具有言论自由会施惠于我们自己。第二大类的观点是言论自由是有价值的。这是因为言论自由是正义之政治社会基本的和结构上的特征。在这样的政治社会里，政府将他们的成年公民看成是富有责任心的道德主体。首先，具有道德责任心的人们强调按照他们自由的意志对生活中或政治中的善恶作出判断。或者对公正或信仰的真伪作出判断。其次，这种道德责任不仅是为了建立个人本身的信念，而且是将这些信念传播于他人，这是出于对他们的尊敬与关怀，出于一种不可抗拒的愿望来揭明真理，实现正义并保障利益。[8]德沃金认为在沙利文一案中，布伦南的判决理由工具主义有余，而结构主义则是遗憾地缺失了。
二言论自由的实证分析
波斯纳：言论自由，为什么会是这样？
言论自由是什么？
在回答“言论自由是什么”这个问题的时候，我们始终赞同那种毫不犹豫地摒弃纯粹形而上学思辩的做法，这可使得我们的思维向生活世界无限贴近。在这一点上，波斯纳(RichardA.Posner)是一个模范。对于“言论自由”，波斯纳依然沿着他那老套的实用主义路径，一如既往地坚持着他那娴熟的经济学方法以及对自由主义的坚定信念。
运用经济学方法，首先会假定一个市场以及活跃在这个市场上的人为经济理性。在这个市场上任何的物品都可以自由的交易，甚至是“思想”。霍姆斯说“我们所欲求的至高之善惟有经由思想的自由交换，才比较容易获得──亦即要想测试某种思想是否为真理的最佳方法，就是将之置于自由竞争的市场上，看它有无能力获得认可。”[9]为了维护思想市场的充分的自由的竞争，美国宪法第一修正案规定：“国会不得制订法律，去涉及宗教信仰或禁止其自由使用，或剥夺言论或出版自由，或[剥夺]人民和平集会与请愿政府给予伸冤之权利。”[10]但是作为一名法官，他必须或是不得不对整个社会的利益进行衡平。霍姆斯在征兵登记卡案中提出，法院可以根据言论表达在一定环境下可能带来的危险而决定是否对其进行压制。波斯纳接着把霍姆斯的进路给形式化了。如果用B来表示受挑战的言论的收益；用H（代表危害）或O（代表不快[offensiveness]）来表示允许该言论的成本（火灾、逃命、骚动、叛乱等等）；用p来表示若该言论被允许则成本实际实现的概率；用d（跟p一样，介于0到1之间）来表示未来的成本或收益对现在的成本或收益的换算率；用n来表示若该言论被允许言论发生与言论实现产生的危害可能发生的时间之间的年头（或其他时间单位）数；用A来表示执行禁止言论的管制的成本，则这一言论应当被允许的条件，当且仅当：
（1）B≥pH/(1+d)n+O-A
即，当且仅当言论的收益等于或者大于其成本除以成本的概率和未来性，然后减去执行禁令的成本时，才应当允许这一言论。不等式（1）还可以重写为：这一言论应当被禁止的条件是，当且仅当：
（2）pH/（1+d）n+O≥B+A
即，当且仅当言论的预期成本大于言论的收益与执行禁令的成本之和──禁止的成本还包括证明这一禁止为正当的成本，这一言论才应当被禁止。[11]由于美国宪法第一修正案在形式上具有绝对性（absolutely）的特征，因而有学者对这种成本──利益检测进路表示怀疑。
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