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当公平成为更大的效率

作者:admin 来源:互联网日期:2010-3-3 4:44:58

新破产法的起草十年磨剑，九易其稿，最终于2007年6月1日起施行。①新法草案第9稿第113条和第127条的规定相结合，曾试图建立一种劳动债权优先于担保债权的新受偿顺序，改变长期以来被奉为圭臬的担保债权在破产中绝对优先的地位。这一改动，涉及成百上千亿元人民币的实体权利的最终归属。一边是下岗职工的生活保障，一边是国有银行的巨额损失，一场关于职工劳动债权特别优先权之合理性的激烈争论就此展开。这一争论甚至上升到了“是要市场经济秩序，还是要以人为本的高度”，②成为整个新破产法最难以抉择又无法回避的问题。最终，全国人大常委会以一种被称作“老人老办法，新人新办法”的变通方式，找到了折中方案。③必须承认，这个折中方案本身综合考虑了历史因素和具体国情，同时又简便易行，体现了立法者的高度智慧。但立法本身并没有对争论的结果作出判断。新法出台，尘埃落定，并不代表真理已经被昭示。恰恰相反，通过论辩双方各自的论据和论点的展示，我们可以看出，问题并没有讨论清楚，甚至根本还没有在它应有的深广度上充分展开。关于清算顺序产生争论甚至成为争论的焦点并不奇怪，奇怪的是争论双方的理由和用来支持其立场的观点。为什么给予担保债权以优先权就是遵守市场经济秩序？而给予职工劳动债权就违反了市场经济秩序？难道市场经济秩序不是以人为本？或者以人为本的代价就是要牺牲市场经济秩序？职工劳动债权优先似乎只是为了照顾特殊社会群体的利益或体现某种分配公平，因此仅仅是经济学上公平与效率之争的老调重弹。但在充分解读了现代西方破产和担保法相关理论，以及中国宏观经济的发展脉络之后，我们可以得出一个与第一印象截然相反的结论，那就是：职工劳动债权优先权在中国这个法域中的提出，不仅不是对市场经济秩序的违背，反而应当看做是对市场经济规律的一种历史性回归。本文主要从职工劳动债权优先权的理论合理性方面展开论述。以法律经济学为进路(approach)，介绍了近20年西方担保法和破产法领域的一些主要成果和共识，详细地阐述了担保合同的外部性，有担保债权对其他债权的稀释(dilution)，以及破产清偿顺序因其在促进公司治理方面的潜力而具有的提高经济学上“分配效率”(allocative efficiency)的特殊意义。另外，本文还从国企破产所涉及职工劳动债权问题的形成原因，银行不良债务的实质，以及对英国法律中类似规定的介绍，充分阐释了劳动债权特别优先权在中国特殊的历史合理性及其实践意义。http://www.dxlww.net 代写论文网一、担保之谜：担保合同的外部性和非自愿的债权人担保之谜像一个在地下闷烧了20年的学术富矿。在经历了法学和经济学界的数次大辩论之后，尽管对现行担保法体制的总体经济效果评价存在分歧，学术界终于在某些具体的问题上达成了共识。④那就是，担保对有担保债权人和债务人是有益的，它使前者的受偿获得保障，使后者能够尽可能地进行债务融资。但是担保对其他债权人的影响却是难以确定的，有担保的债权“稀释”(dilute)了其他的债权，降低了其他债权人受偿的可能性。易言之，现行的破产清偿体制更像一个零和游戏，一类债权人之得，等于另一类债权人之失。从这个角度，清偿顺序在某种意义上体现的是立法者的价值偏好，取决于政策倾向于哪一类债权人更能促进整个社会的福利和提高分配效率。认为有担保债权应当享有优先地位的理由不外乎以下两个方面：一是合同自由；二是物权神圣。所谓合同自由的观点主张，担保合同是担保债权人和债务人之间依合同法而签订，除非有充分的理由，用破产法否认原合同中规定的实体权利就是干涉合同双方的意思自制，是对合同自由原则的违反。而合同自由原则是“市场经济秩序”的基石之一。所以职工劳动债权优先于有担保的债权就被认为是违反了市场经济的基本秩序。但这个推论忽视了一个前提，那就是合同自由原则只有在合同没有产生外部成本(externalities)的情况下，即没有对第三方产生负面影响的情况下才是应当遵守的。易言之，合同双方不能通过合议的方式来损害第三方的利益。否则，法律就完全有必要进行干预。⑤如果所有的债权人在与债务人建立债务关系的当时以及之后都能进行充分协商，都拥有相同水平的信息，规模和能力，可以及时知悉情况的变化，进而在债务合同中对这些变化做出充分的反映和调整，或许可以说，这种理想状态下，所有的债务合同都是自愿真实的，不会产生损害其他债权人(第三人)的外部性。但是现实并非如此，担保合同往往事实上直接影响了非合同方的无担保债权人(含雇员和被侵权人)的最终受偿。⑥无担保债权人事先无法参与到担保合同的协商订立过程中，也无法弥补担保债权对他们的最终损害。提供担保意味着债务人至少部分地损失了对担保物的控制和处理的权限，债务人同意这样做通常不是因为他们愿意，而是因为别无选择。否则就得不到银行贷款，从而导致因缺少流动资金而倒闭。⑦担保虽然一定程度限制了他对担保物的控制权，但在公司有限责任的前提下，担保并不会使他失去更多；相反，担保如果可以为他提供流动资金，避免或者延缓破产的最终发生，对债务人而言显然是利大于弊。有担保债权人和债务人都不因为担保的存在而处境更遭，即都不承担在企业出现资不抵债的情况下仍继续投资而招致的失败风险，那风险当然只能由无担保债权人承担。因为即使担保贷款使企业避免了危机，从而得以偿还所有债务，无担保债权人仍仅依其债权额受偿，企业成功不会给他们带来额外的收益；但在失败情形下，他们必须承担所有损失。所以在资金的压力下，债务人往往会选择“被迫接受”担保条款，或“主动追求”与某些债权人进行合谋，用担保的方式，降低他所“不喜欢”的债权人的受偿的可能。无担保债权人之所以没有获得担保并不是他们不希望如此，而是由于他们不够强势，所以往往被迫成为债权损失的实际承担者。这种强加于弱势债权人头上的“他人行动的自由”，显然不同于我们理想中的“我来订立契约的自由”。⑧在具体问题的讨论中一般的主张契约自由这个基本原则显然是失之笼统。根据用合同方式调整自己所面临的受偿风险的能力上的差别，我们可以把债权人分为：①非自愿的债权人(involuntary creditors )，最典型的如被侵权人；②半非自愿的债权人(quasi-involuntary creditors)，如税务机关和公用设施提供者(电力和自来水公司等)；③过于单纯的债权人(unsophisticated creditors)；④标的太小的债权人(creditors with small claims)，如供货商会经常性地用延期付款的方式提供小额短期“贷款”给债务人企业；⑤完全自愿的债权人(voluntary creditors)。⑨过于单纯的债权人也许出于自愿地向债务人提供了或多或少的“贷款”，但他们往往缺少分析，发现，和判断各种破产条款的专业知识和能力。雇员在很大程度上就属于这一类债权人，在签订劳动合同的时候，单个人的信息和能力劣势使得他们与企业谈判时处于悬殊地位。以上前四种可以统称为不能完全通过合同方式来调整风险的债权人。⑩完全自愿的债权人(voluntary creditors)大概只有两种情况：一是担保债权人，一是能够通过合同方式来充分调整风险的无担保债权人。(11)前者是通过约定的担保物来隔绝受偿风险，后者则是通过对合同内容的充分和及时的修改来调整受偿风险，他们在现实中是很少存在的。绝大多数的无担保债权人都不能在各自的“贷款协议”中充分反映担保合同对他们的影响。所以现实中真正存在的唯一完全自愿的债权人通常只是有担保的债权人。总的来说，学者们虽然承认担保有鼓励贷款，促进宏观经济的正面效果(12)但同时也认为通过破产中的优先受偿，有担保的债权稀释了其他债权，转嫁不能受偿风险给其他债权人，从而提高了他们的失败率。
二、任何破产清偿顺序都涉及一个限制和改变破产前权利部分权能的问题主张合同自由物权神圣的学者们往往主张破产权利应当且只能是破产前权利的反射，破产前没有的权利破产程序不能赋予，破产前已有的权利破产程序也不能改变。但这一主张既不符合事实，又不能解释现实中的破产法律。设计破产这种集体清偿的体制来取代民法普通程序下个别清偿的体制在事实上已经是重塑了破产前的权利而不仅仅是一种反射。(13)是破产程序的开始带来了一个破产财产的概念，债权人企业不再被视为一个有前途的可以支撑债权人合理预期的现金流，而成为一堆数量有限的财产。(14)有担保的债权以担保物的价值为基准，无担保的债权仅以其所占总破产债权的份额为基准受偿。为什么无担保债权人必须接受这种在现实中通常打了折扣的受偿。传统理论给出的理由之二是担保物权的神圣。而担保物权的神圣只是一个结果，不是理由，就像优先权的受偿顺序为什么是这样排列而不是那样排列，都只是立法的结果，而不是立法的原因，更不是天然具有合理性。担保物权的地位是法律规定的，法律为什么这么规定？这么规定的合理性是不是普世的？要回答这些问题恐怕不能从法律规定本身来寻找答案。所以用担保物权神圣来解释现行破产清偿序列中有担保债权的优先地位实际上是一种循环论证。事实上有担保债权的权能在破产前后也是不同的。破产前，其权能的两个要素一是控制，一是受偿。(15)通过引进别除权的概念破产法保留了其完全受偿的权能，但是却限制了其对担保物的控制