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公司被吊销营业执照后的若干法律问题研究

作者:admin 来源:网络日期:2008-5-2 18:57:24

调股东权利与公司职工之间有时也存在一定的利益冲突。这种情形在获取经济利益和参与公司管理与决策这两个方面上都有可能发生。一方面, 当出现公司资产不能使股东分取红利的权利或者分配剩余财产的权利与职工获得工资的权利同时得到满足时, 有可能产生清偿顺序上孰先孰后的问题, 需要法律对此予以规定另一方面, 代写毕业论文在公司经营的过程中, 为了保障职工参与公司事务的权利, 往往需要赋予职工一定的参与公司管理和决策的权利。这样一来, 就有必要通过法律对职工与股东参与公司管理与决策的权利做出协调与平衡。
新公司法对上述两个方面都给予了相应的关注。首先, 为了协调公司股东与职工在经济利益上的冲突, 法律作了以下制度设计：1.在公司清算的过程中, 当清算组清理公司财产后对剩余财产进行分配时, 职工的工资索取权利相对于股东的剩余索取权居于优先的地位；2.法律赋予公司职工在特定情形下有获得股份奖励的权利, 但是如果公司因奖励公司职工而回购股权时, 是否允许, 应当经股东大会讨论表决,而且规定可以收购的股份比例不得超过本公司已发行股份总额的5％。
其次, 在处理二者对公司事务管理和决策权利的关系问题上, 新公司法一方面规定了公司股东会或股东大会选举董事、监事的权利, 另一方面则结合中国经济发展的现实规定国有独资公司或者两个以上的国有企业或其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司的董事会成员中应当有公司职工代表, 其他的有限责任公司和股份有限公司董事会成员中也可以有公司职工代表有限责任公司和股份有限公司的监事会中都要求包括股东代表与适当比例的职工代表, 其中职工代表的比例不得低于1/3。此外, 法律还规定了一般职工参与公司管理的途径。根据公司法第十八条, 公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章时, 应当听取公司工会的意见, 并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。这种制度安排, 既有助于保护股东作为投资者的权益, 又有利于保障职工在公司中的主人翁地位。
现实生活中公司因违反法律、行政法规而被吊销营业执照引发一系列的问题, 如对被吊销营业执照公司的主体资格的认定、对公司债权人的利益保护、对此类纠纷的处理和责任承担等等。由于相关法律、法规的疏漏和矛盾, 导致法院在处理此类纠纷时做法不一, 有的法院以被告主体已不存在为由, 不予立案, 或驳回起诉有的法院公告送达, 判决被吊销营业执照的公司承担清偿债务责任也有的法院根据原告申请, 变更相对方的各股东为被告, 判决其承担公司债务还有的法院依职权变更公司股东为诉讼主体, 判决其在一定期限内清理公司的财产和债权, 用于清偿债务等等。书么种司法上的不统一,不利于规范市场主体的行为, 保护债权人利益。笔者试从公司被吊销营业执照后民事主体的确定、清算程序的建构和民事责任的承担三个方面加以阐述, 以期对司法实践有所裨益。
一、公司被吊销营业执照后的主体资格问题
一两种对立的观点及其产生的原因。目前对这一问题有两种对立的观点。1.公司终止说。即凡被吊销营业执照的公司, 其民事主体资格随即消灭, 法人资格也随之终止。国家工商行政管理总局在《关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》中规定,“⋯⋯企业营业执照是企业法人凭证⋯⋯领取企业营业执照, 取得法人资格。因此企业营业执照被登记主管机关吊销, 企业法人资格随之消亡。”2.公司解散说。即吊销营业执照仅引发公司的解散, 属于行政解散公司的方式之一, 任何一个由此被宣告解散的公司, 其民事主体资格并不随即终止或者消灭, 因为解散后的公司直至注销终止前, 代写硕士论文仍有一个清算的过程。最高人民法院在《关于企业法人被吊销营业执照后, 其民事诉讼主体地位如何确定的函》中规定, “⋯⋯企业法人被吊销营业执照后, 应当依法进行清算, 清算程序结束并办理工商注销登记后, 该企业法人才归于消灭, 因此, 企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前, 该企业法人仍应视为存续, 可以自己的名义进行诉讼活动。”
之所以会出现上述两种截然相反的看法, 与我国法律、法规互相矛盾的规定而产生的误导是分不开的。首先, 在营业执照的性质问题上, 民法通则第四十一条规定, 核准注册登记之日为企业民事主体资格获得之日,核准注销登记之日为企业民事主体资格消灭之日。而在民法通则之后颁布的其他有关企业法人的法律法规均规定, 以营业执照的签发日期为企业法人取得主体资格的日期, 如公司法第二十一条、第九十五条规定, 公司登记机关对符合本法规定条件的, 予以登记, 发给营业执照, ⋯⋯公司营业执照签发日期为有限责任公司和股份有限公司成立的日期。公司登记管理条例第二十二条规定“经公司登记机关核准登记并发给企业法人营业执照的, 公司即告成立。公司凭企业法人营业执照刻制公章, 开立银行账户, 申请纳税登记。”依照这种逻辑推断,既然营业执照是企业经营资格和法人资格的成立要件,那么营业执照被吊销时企业的法人资格便自行终止。其次, 关于清算程序是法人终止的必经程序的规定不完善。从世界各国的立法现状来看, 许多国家对清算程序是法人终止的必经程序有明确的规定, 相比之下我国法律的规定比较模糊, 导致认识上的差异民法通则第四十七条规定企业法人解散, 应当成立清算组织, 进行清算。从这一规定可以推导出企业法人终止前必须进行清算, 但第四十条又规定法人终止, 应当依法进行清算。第四十六条规定企业法人终止, 应当向登记机关办理注销登记并公告, 这两条对“终止”一词的混用混淆了法人解散与终止的关系。企业法人登记管理条例第三十三条则规定“企业法人被吊销营业执照, 登记机关应当收缴其公章, 交将注销登记情况告之其开户银行, 其债权、债务由主管部门或清算组织进行清理。”这一规定很容易让人理解为企业法人未进行清算即可先注销登记消灭其法人资格。
（二）营业执照的法律性质。营业执照系国家授权的企业登记机关依法给核准登记注册的企业颁发的准予其从事生产经营活动的合法凭证, 经核准登记注册的企业依此凭证在其核准登记的经营范围、期限、区域、行业内即取得了企业生产经营资格。关于营业执照的法律意义, 存有两种立法模式。一种认其为公司成立之要件, 另一种认其为公司获准注册的凭证。这两种立法模式来源于不同的法人本质说, 即法人拟制说和法人实在说。法人拟制说认为法人人格并不像自然人的法律人格那样是从自然人的本质而来, 而是法律所拟制的, 系法律所赋予。法人实在说认为法人之实体非法律之创造物, 乃为一个社会的实在, 法人在本质上是与自然人一样的有机体, 是一种有生命的组织体, 因此法人的民事主体资格和权利能力来自于法人自身的实体。史尚宽先生认为“法人正如同自然人, 因其能发挥社会的作用, 有适于具有权利能力之社会价值, 故应予以权利能力。’, ①依法人拟制说, 法人的权利能力是被赋予的, 法人人格的确立因法律的承认而获得, 法人人格的消灭因法律的否认而消灭依法人实在说, 法人的民事权利能力来自于自身的实际存在, 法律只是对此进行确认, 因此法人资格的终止最终需依其自身实体的消灭而实现, 法律对法人资格的终止只是消灭了法人从事特定经营事项的能力, 其主体资格在解散清算之前并不因法律的否定而致最终消灭。现代绝大多数国家的公司法律普遍要求公司应经注册登记方可设立, 皆不以营业执照或注册证书作为公司成立的要件。②
（三）公司被吊销营业执照后必须经过清算, 清算是公司终止的必经程序。
1.从理论层面讲, 公司解散必须经过清算, 这是各国法律共同的规定。“解散之法人, 至清算终结止, 代写医学论文在清算之必要范围内, 视为存续。盖若因解散迁使法人消灭, 则法人与他人间所存之法律关系, 未经整理, 遂归消灭, 未免发生不当之结果” , ③此不当之结果, 即指债权人的利益难以得到保护。对于解散与清算的关系, 主要有两种制度, 一为“先算后散” , 即规定公司只有在清算后才能解散, 解散是使公司法人资格消灭的法律行为二为“先散后算” , 即规定公司应先宣布解散, 然后再进行清算,解散只是法人消灭的原因, 只有在清算终结后, 才消灭公司的法人资格, 在清算终结之前, 尽管公司的权利能力受到限制, 但公司法人资格仍被视为存续。无论是“先算后散” , 还是“先散后算” , 其共同点都在干清算是公司法人资格消灭的必不可少的程序。从我国立法来看, 公司法第一百九十二条规定, 在进人清算程序前, 应宣告公司解散, 然后成立清算组进行清算。
2.从实践层面讲, 吊销营业执照和注销公司登记有着明显的区别, 表现在第一, 吊销营业执照, 是国家工商行政管理部门对公司因违反法律、行政法规的违法行为的一种行政处罚措施, 既然营业执照是指企业登记主管机关发给企业的准许其营业的凭证, 那么公司因违法而被吊销营业执照只能意味着公司作为营利性法人丧失了进行经营活动的资格, 而不意味着公司人格立即消灭。吊销营业执照只是对公司的民事权利能力和民事行为能力的一种限制, 注销才是取消核准登记的事项, 剥夺公司的法人人格。认为吊销营业执照即消灭法人资格者, 混淆了限制和剥夺的概念。④第二, 对吊销公司营业执照与注销公司登记不加区分, 将会造成公司的财产与股东的财产混同洲在公司成立和消灭的过程, 有一个财产交付转换的步骤, 公司一旦成立, 其财产就是公司的财产, 而不是股东的财产, 公司以其所有的或独立支配的财产承担民事责任。公司清算后, 如有剩余财产, 才能分配给股东, 此时该财产权利的归属又从公司手中转换到股东手中, 成为股东的财产, 后一个转换是在依法清算终结后才进行的。如果认为吊销公司营业执照后, 其法人资格即消灭, 此时公司已不再存在, 也就不再存在所谓的公司财产, 这些财产的归属就存在了一个空白。股东往往利用这一空白, 私分、转移这部分财产。由于公司法第一百九十七条的规定, 混同了吊销营业执照和注销公司登记的法律效果, 助长了一些公司不法经营、违规经营、恶意逃废债务的风气, 其以逃债为目的故意违反有关行政管理法规, 导致营业执照被吊销, 不需经过清算即告终止, 而这并不妨碍公司的股东重新注册登记成立另一家公司。如果出现了这种情况, 债权人起诉公司, 公司此时已不再存在, 起诉股东, 股东又会以其有限责任作为抗辩。