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法、立法与法律中的理性问题

作者:admin 来源:网络日期:2009-2-5 22:57:00

相反，按照“唯理论建构主义（rational constructivism）”的理性进路，所有的法律将被认为是为了实现某个目的而发明出来的，而不是对那些此前盛行的惯例所做的阐释或改进性的诠释。[35]在这种情况下，立法的设定遵循了以下假设，即必须使社会中的个人行为都趋向于追求一种立法明定的目标和任务，并使得所有的个人活动都能体现立法的价值。但是，根据上文的分析，一种社会规则的盛行和得到承认，并不是一种个人意志的产物，个人所拥有的知识，也不可能整合所有存在于社会的目的和需求，其是世世代代无数个人进行的复杂活动所产生的一种未曾预见的结果。[36]所以，法绝不会具有个人意志的烙印，是在理性不及的超个人的演化和选择过程中产生的。这时立法可分为两类，在承认上述前提的条件下，立法呈现的是一般化，抽象化的特征。在拒绝承认上述前提的条件下，立法就只会成为一种政治工具，成为一塑造民众生活和社会关系为需要和目的的理性滥用的结果，这样的立法毋庸置疑的会扼杀社会自身的创造性，将社会发展引向有立法所设立的目标序列，社会将不再在各个方面积累知识的增量。
四、结论对法和立法区别的研究，不仅关系到法学研究的范畴问题，最重要的是涉及到法源及法律的功能问题。法律作为社会秩序的维护者和促进者，其作用一般是一种消极的存在。但是，随着实证主义的盛行，经济与社会正在彻底的国家化，立法的范围越来越广，更致命的是越来越具体化。唯立法论的泛滥印证了韦伯的预见：法律开始全方位的渗透进私人的自律生活中，将个人的生活内容全面法律化。这种误区归根结底是对理性的盲目崇拜所造成的。因此，要正确地的定位法与立法，必须理清理性在法律中的地位和作用。立法者，无论是作为个人还是政府组织，无一例外的都会处于一种理性不及的地位，这种有限的理决定了其立法应该是对法的发现和逻辑整理，而并不能在赋予法具体目的的前提下来运用理性造法。要维持社会发展的动力，必须防止立法将社会引向立法者设立的目标序列。
注释
[1] 本文所使用的立法包含两层含义，第一层含义是指国家（立法者）的立法行为；第二层含义是指立法的结果，即立法法。之所以在这里不使用成文法一词，是因为我觉得成文法无法包含上述两层含义，同时也就无法通过将其与法对比，揭示出理性在此问题中的意义。
[2] 苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第3页。
[3] 参见梁慧星：《中国民法典编纂的进程与争论点》，载渠涛主编：《中日民商法研究》（第二卷），法律出版社2004年版。
[4] 参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第102页。
[5] 参见周枏：《罗马法原论》（上），商务印书馆1994年版，第93页。
[6] 周枏：《罗马法原论》（上），商务印书馆1994年版，第93页。
[7] 参见[罗马]查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第5页。
[8] [英]韦恩·莫里森：《法理学——从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第71页。
[9] [英]韦恩·莫里森：《法理学——从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第73页。
[10] 参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第204页。
[11] 参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第205页。
[12] 梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年7月修订版，第32页。
[13] 梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年7月修订版，第33页。
[14] 参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第206页。
[15] [德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第11页。
[16] 参见[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第10页。
[17] [德]霍尔斯特·海因里希·雅可布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年版，第18页。
[18] 这方面详细的资料参见[英]F.A.哈耶克：《科学的反革命——理性滥用之研究》，冯克利译，译林出版社2003年版。
[19] 参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第212页。
[20] 参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第213页。
[21] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第214页。
[22] 这里的“知识”一词主要代指科学知识，这也是我们在使用这个词的时候赋予其的一般含义。但是知识这一概念的含义要远大于科学知识这个狭隘的定义。我在下一节探讨理性问题时会再次提到这个区分，这里暂且不表。具体论述参见[英]F.A.哈耶克：“知识在社会中的运用”，载氏著：《个人主义与经济秩序》，三联书店2003年版。
[23] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第215页。
[24] 参见F.A.哈耶克：“理性主义的种类”，载氏著：《哈耶克论文集》，邓正来选编译，首都经济贸易大学出版社2001年版，第205页。
[25] 参见John Locke， Essays on the laws of Nature （1676）， ed. W. von Leyden， Oxford， 1954. 转引自[英]F.A.哈耶克：“理性主义的种类”，载氏著：《哈耶克论文集》，邓正来选编译，首都经济贸易大学出版社2001年版，第222页。
[26] 参见[英]F.A.哈耶克：“理性主义的种类”，载氏著：《哈耶克论文集》，邓正来选编译，首都经济贸易大学出版社2001年版，第204页。
[27] 在汉语的语境中，理性一词具有中性色彩，所以在这里很容易给人造成这样一种观念，即本文处在一种反理性的立场。但是，从上述对理性的分类可以看出，理性被赋予了截然不同的含义。所以本文乃是用一种“理性”反对另一种“理性”。
[28] [英] F.A.哈耶克：《个人主义与经济秩序》，邓正来译，三联书店2003年版，第117页。
[29] 关于知识的分立的研究参见Freidrich Hayek， The Use of Knowledge in Society， American Economic Reviw.XXXV.No.4. 1945. [30] 参见[英]F.A.哈耶克：“理性主义的种类”，载氏著：《哈耶克论文集》，邓正来选编译，首都经济贸易大学出版社2001年版，第205页。
[31] 具体参见[德]赫尔曼·康特罗维茨：“萨维尼与历史法学派”，马史麟译，载许章润主编：《清华法学》，第三辑，清华大学出版社2003年版。http://www.dxlww.net代写论文网
[32] 参见[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第8页。
[33] 参见[英]F.A.哈耶克：“政治思想中的语言混淆”，载氏著：《哈耶克论文集》，邓正来选编译，首都经济贸易大学出版社2001年版，第17页。
[34] 参见[英]F.A.哈耶克：“政治思想中的语言混淆”，载氏著：《哈耶克论文集》，邓正来选编译，首都经济贸易大学出版社2001年版，第18页。
[35] 参见[英]F.A.哈耶克：“政治思想中的语言混淆”，载氏著：《哈耶克论文集》，邓正来选编译，首都经济贸易大学出版社2001年版，第23页。
[36] 参见[英]F.A.哈耶克：“什么是社会的？——它究竟意味着什么？”，载氏著：《哈耶克论文集》，邓正来选编译，首都经济贸易大学出版社2001年版，第168页。