自然法学、法律实证主义和立宪主义
- 作者:admin 来源:网络 日期:2009-2-10 13:33:31
五、结论
我试图简要地回顾一下上述理论在西方法文化形成过程之中经历了那些变化。
上面已经谈到了，西方法文化在其发展的最初的时代是自然法学，这种对法的观念最古老，持续的时间也最长久。自然法学，虽然表现为不同的形态和不同的理论重点，却一直是古代和希腊-罗马人的思想。由于与宗教的密切联系，也是中世纪的思想。自然法学也是17世纪和18世纪的文化。在这一时期，经历了一个世俗化的过程，确立了个体和理性的价值，并奠定了法和国家之中的自由民主主义和理性主义。实际上，直到19世纪的中期，西方法文化的核心仍然是与自然法学联系在一起。从19世纪的下半期开始，随着反自然法学的实证法学的产生和兴起，才产生了巨大的转向。在那一时期，实证法学占据统治地位，自然法学在与宗教相结合的边缘领域艰难地幸存。这一切，除了有一个一般的文化的发展的原因之外，还有一个重要的政治社会原因就是由于资产阶级通过自然法学形成和发展了他们自己的法律和政治主张，在他们获得权力之后，更倾向于通过对于国家和法加强控制的方法巩固这些思想，因此不再允许以道德和自然原则为根据对已经确立的国家和法进行批评。
所有这些都是从立宪主义而来。立宪主义作为17和18世纪的伟大的自然法阶段的产物一直不显山显水，也没有得到明显的发展。在实证法学阶段，它退到阴影之中，但是在20世纪开始又重新崛起，在第二次世界大战之后，占据优势地位。很可能，其原因在于法律实证主义之中，根据其理论，排除对法进行道德批评，并将法置于政治权力之下，这导致了面对纳粹法西斯主义时的无力以及相反直接对其有利。从此，出于对一个保护人们免于一般的危险，根据某些不得缺乏的原则规则和价值来规范法和权力的需要，人们求助于立宪主义。而立宪主义恰恰可以提供这一方面的要求。它作为“法上之法”，不仅以技术性形式性的术语而且也以政治伦理的术语对于法律和政治活动施加了控制并设立了界限。可以说，现在立宪主义思想在西方自由民主主义社会的法-政治文化之中得到普遍的接纳，成为一个基本的共识。虽然如我们已经看到的，人们还是试图根据不同的理论去解释它。
注释：
[1] 本文作者弗朗科·本斯纽里（Franco Buonsignori）系意大利比萨大学法哲学教授。该文系本斯纽里教授为预定在2001年10月访问武汉的中南财经政法大学进行学术演讲的讲稿。但是由于临时的意外的原因，该教授最终没有能够随比萨大学代表团访问。经作者授权，翻译为汉语并在中国出版。
[2] 译者系中南财经政法大学法学院经济法系教师。2000年10月至2001年10月在意大利比萨大学法律系罗马法研究所研究罗马公法。现在罗马大学（Tor Vergata）攻读法学博士学位。
[3] 参见M.乔里（M.Jori）和A.平托里（A.Pintore），法的一般理论教科书，加比凯里，都灵1995，第173页。“正义是对于法的领域进行道德评价的实在的结果”。据此，对法拒绝进行道德性的评价，就是拒绝以“正义”这样的术语对法进行评价，而是采用不同的概念例如将正义改变为具有严格的术语特性的“确切性”，以代替正义或取消这一术语中的前提内涵。关于这一点，参见U.布雷其亚（U.Breccia），私法理论之中的“正确”的法，载于 E.里贝培（E.Ripepe）主编的关于追寻正确的法，普鲁斯，比萨2001年版。
[4]参见M.乔里和A.平托里前引书，第174页：“法哲学的历史，追溯到其起源为止，同时也是与对于正义的概念的讨论的历史相联系的，可以认为法哲学的主要的任务就在于研究并构造一个确切的关于正义的基本概念”。
[5] 关于对这一问题的专题研究，参见G.法索（G.Fasso），法哲学史，第3卷，墨里诺，波伦那1968，1974版。
[6] 在实质上，自然法学是一种关于道德的理论，在其中包括了关于法的理论
[7] 参见康德，道德形而上学原理，G.维达里和N.梅尔克编辑，拉德尔查，巴里1991年版。
[8] 参见，例如霍布斯，利维坦，由G.米歇尔编辑，新意大利，弗罗仑萨1993年版，第138到139页；在一个哲学家和英国共同法的研究者之间的对话，载于霍布斯政治作品集，第1卷，由N.博比奥翻译并编辑，乌特德，都灵1959年版，第421页。
[9] 参见G.法索，法哲学史，第2卷：现代部分，第150页：以霍布斯为起源的关于实在法和专制主义的理论，在形式上，可以确切地说仍然是以自然法作为其基础。自然法提供了一些必要的前提.关于这一观点，也可参见N.博比奥，自然法学和法律实证主义，共同出版社，米兰1972年版，特别见于第2部分。
[10] 关于这一问题的专题研究，参见N.博比奥，法律实证主义，由N.莫拉（N.Morra）编辑，加比凯里出版社，都灵1979年版。
[11] 所谓的实质上是指从实证法学的角度来看，排除任何对于法进行道德制约。人们也可以除了从形式和程序的角度外，而根据基本的内容要素，而将这些规则界定为属于法律体系的规则。例如，参见凯尔逊，纯粹法学理论，由M.G.洛萨诺翻译并编辑，艾伊那乌迪出版社，都灵1966年版，特别参见第251页，298页。
[12] L.费拉乔里使用这样的表述是为了使其与当代的立宪主义的原则和价值体系相勾连：参见费拉乔里，基本法，载于政治理论，第14卷，第2期，1998年版，第28页。但是，我认为这样的表述本身不过指出了这样的事实，也即存在一个高级的规范而与所谓的政治伦理并没有特别的联系。事实上，任何规则，即使严格地限定，如果承担着一种确立和认可法律体系的标准的作用，它也会导致一个“法上之法”。
[13] 参见，凯尔逊，法和国家的一般理论，埃塔斯·康帕斯出版社，米兰1966年版，前引，纯粹法学理论。
[14] 参见M.乔里和A.平托里前引书，第11页以下，第190页以下。
[15] A.巴尔贝尔（A.Barbera）编辑，立宪主义的哲学基础，拉德尔查，巴里1997年版，第3页。关于这一主题的专题研究，也可参见C.H.麦克拉文（C.H.Mcilwain），古代的和现代的立宪主义，由N.马德乌其编辑并翻译，墨里诺出版社，波伦那1990年版。
[16] A.巴尔贝尔（A.Barbera）前引书，第4页。他认为，在当代的立宪主义之中，法律渊源体系具有优势的框架仍然是成文法作为基本的和抽象的规则，至少在传统的大陆法系国家是如此.
[17] 参见L.费拉乔里前引书，第27到28页。
[18] 参见前引书，“法律具有效力的实质性条件，在前现代的理论范式之中是自然法的原则，在原始的实证主义之中只是具有实效的纯粹的形式的原则。而在新的法律体系之中，自然法的原则则是通过实在的法律规定的方式在法律体系之中渗透高于立法的规则”。
[19] 有关的在实质上相类似的结论，参见E.维塔勒（E.Vitale），法的一般理论还是最佳共和政体的基础？对于路易吉·费拉乔里的基本法理论的五个质疑，载于《政治理论》，第14卷，第2期，1998年版，第46页。
如果仔细观察，在这种理论图景的中心之中存在一个重要的关于“合法性”概念的阐述。大体来说，就是权力应该按照法的规则在法的控制和制约之下行使。合法性，在传统上是处理在实证法学的形式主义之下并与正义的领域想接近，这也就是说，由立宪主义在纯粹合法性或说是形式合法性与狭义合法性或实质合法性的不同原则之间进行了结合。由此减轻了严格的形式主义，而接受了更具实质性的，批判性的和质疑性的与更广的价值观念相联系的关于合法性的语义。从一个方面来看，仍然坚持了其基本的理念——以法的形式将其落实下来，以确保其联系——这仍然是其原来的观念，就是契约论的自然法学之中的法律伦理完全包括了进来。同时，在这一运作之中，同样的正义观念，也被推向了实证化的形态，并被术语也就是合法性加以控制。因此，立宪主义将“合法性”，向道德价值敞开，同时道德价值也要面对合法性问题。后者就在于通过制度化的控制，道德价值的实现既来自于在实在的法律渊源之中的精确表达，又来自于有关价值观念可以进行这种转化的可能性。因此，最终就来自于一个高级的成熟的和负责任的法律——政治文化。但是，这也导致了一个讨论起来很复杂的领域的出现，在这里就不详细涉及了。http://www.dxlww.net代写论文网
[20] 正是因为这一点，也许说这种观点代表了一种名副其实的“新范式”的说法就值得讨论了。如果它的确是一个“范式”，它也是一个不严格意义上的范式。如果采用费拉乔里的观点的话，它既没有对实证法学做出重大修改，也在理论上仍然立足于实证法学。如果按照我在文中阐明的观点的话，它也没有改变自然法学的基本范式，充其量不过进行了一些内部的修改，既不重要也不突出。因此，更可能的是在法的理论和实际上真正存在的理论范式只有两个，就是自然法学和实证法学。
[21] 参见A.巴尔贝尔（A.Barbera）前引书，第32页：“在西方，立宪主义曾经是推动民主的发展以及取得反对极权主义的胜利的力量”。
[22] 仍参见前引书，第40页，显然，我们面临着将实在法向在文明社会之中逐渐发展的由国际社会所宣告的人权的方向“开放”，或根据一些更干脆的观点说说的，直接向着“自然法”开放的问题。
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