法律的力量：迈向司法场域的社会学（二）
- 作者:admin 来源:网络 日期:2009-2-13 21:39:34
- 二、垄断的机构
一
事实上，“司法空间”的机构意味着在行动者之间确立边界。它区分了两种行动者，一种有资格参与游戏，另一种尽管发现自己也在其中，但事实上由于自己的没有能力完成进入这个社会空间所必需的心理空间（尤其是语言态势）的转换而被排除在外。要确定适当的职业能力，要想在技术上掌握通常与出于常识的简单劝告相反的一套复杂的知识，就需要认定非专家的公平感是不合格的，就需要撤销他们对事实的天真理解，撤销他们的“就事论事观”。将要进入法院裁判范围的个人，也就是说当事人，他对案件的普通想象与专家证人、法官、律师和其他司法行动者的职业想象之间的差异，绝不是不重要的。这种差异对于权力关系而言毋宁是根本性的，两种假设体系、两种意图表达体系，即两种世界观正是建立在这种权力关系之上。这种差异正是排除非专家的基础，它源于通过场域结构而确立的禁令制度，源于确立有关视界与分类原则的体系（这些原则被写进了基本法即宪法中）。这种制度的核心就是假定有一种特殊的全面态度，这种态度尤其在语言方面是可见的。
尽管我们可能都同意，如同每一种专业化语言（比如哲学语言），法律语言也无非是以一种独特的方法使用了普通语言，但是分析家一直很难发现这种“独立与依赖相混合”的真正原则。[31]所谓语境或维特根斯坦意义上的“网”的效果，并不是根据其通常意义来推断语词和日常语言的用法，但是，仅仅考察语境或“网”的效果依然是不够的。影响所有语言特征的变位与假定某种一般的态度是联系在一起的，这种对所谓一般态度的假定不过是一系列视界与分类原则的混合形式。这些原则构成了场域，这个场域本身的特征就在于它是在依赖中或通过依赖而实现独立。提出言说行为的哲学家奥斯丁感到惊讶的是，从来没有人提出这种问题：为什么我们“用同样的名称称呼不同的东西”。
人们还可以进一步提出这样的问题：为什么我们这么做不会产生任何问题。如果说法律语言本身就允许使用一个词语来命名与这种词语在日常使用中所指的完全不同的东西，那是由于语词的这两种用法是通过两种语言姿态联系起来的，这两种语言姿态如同（现象学上所说的）感知意识和想象意识一样，截然相对。其结果是，通常所谓同一空间中两个能指[32]之间的冲突可能导致的“同形异义的冲撞”（或误解），其实是极少出现的。我们通常讲两个能指之间的相互分离的原则，并将其归结于文本中上下文的效果，但这一原则不过是心理空间的二重性，而这一心理空间又依赖于支撑它的不同的社会空间。这种姿态上的不一致构成了所有误解的结构性基础，这种误解可能发生在那些博大精深的法则的专业使用者（比如物理学家，法官）和普通的门外汉之间，这种误解既可能是句法上的误解，又可能是词汇学上的误解。这种误解中最突出的就是在这种场合中发生的误解：来自日常用法的语词由于学术用法而使得它背离它的通常用法，在这个时候，它发挥了这样的功能，普通的门外汉由于不理解其学术用法而按照通常用法而“牵强附会”地理解这个词语。[33]
二
司法过程的运转如同一个中立的空间，它通过双方当事人之间的直接冲突转变为调解人之间的对话这一过程中所固有的去现实化（de-realization）和远离现实，将任何处于冲突中的利害关系加以中立化。由于第三方在这场冲突中并没有直接的利害关系（这与中立是两回事），同时它还准备通过参考古老的文本和久经考验的先例来了解当下处于紧张状况中的现实，因此专门化的法律机构就不知不觉地引入一种中立化了的距离。至少在法官那里，这就成为一种发挥作用的命令，但是这种命令已经铭刻在最深层的惯习之中。对那些过分不设防地卷入到金钱交易或政治问题的第三方立即予以谴责和审查的贵族团体（a peer group），不断地回想起并强化着一种禁欲苦行的、同时也是贵族化的态度，这种态度正是这种超然于外的中立化要求的内化了的显现。一句话，将涉及个人利益的不可调和的冲突转化为平等主体之间受规则约束的理性论辩的交流，构成了一个与处于冲突中的社会集团相独立的专业化机构的存在理由。这个机构负责根据已经确立的形式将社会冲突以公开的方式表现出来（public representation），并由此来找到被社会认为是公平的解决冲突的办法。这些解决办法之所以被人们作为公平的方案而接受，就是由于这种解决办法的确定是基于形式的同时逻辑上也是连贯一致的学理规则，这种规则被看作是独立于直接的冲突双方的。[34]将法庭描述为利益冲突由以转化为专家对话的一个独立而有回弹力的空间，将审判描述为一个井然有序地通向真理的过程，[35]这种自我表述（self-representation）刚好唤起了司法活动之符号效果的一个维度，即司法活动是自由而理性地运用被人们普遍地并以科学的方式认可的规范。[36]判决作为不可调和的要求之间的一种政治妥协，体现为对立命题之间的逻辑综合，它本身就包含了司法场域的全部混含性。它的效力在于它同时参与到两个相互分离的场域的逻辑之中：一个政治场域，它的特征在于朋友（或联盟）与敌人之间的敌对，在这种对立中，发展的趋势就是排除任何第三人作为仲裁者的介入；另一个是科学场域，它倾向于承认实践优先于真理与错误的对立，从而给专家们的一致意见赋予了产生效力的判决权。
三
司法场域是一个围绕直接利害相关人的直接冲突转化为由法律规制的法律职业者通过代理行为进行的辩论而组织起来的社会空间。它也同时是这种辩论发挥作用的空间。这些法律职业者具有共同的知识，他们都接受法律游戏的规则，即司法场域本身的成文法和不成文法，甚至是要求不顾法律的文字表述而打赢官司的法则（因此，在卡夫卡的《诉讼》中，律师和法官一样使人生畏）。从亚里士多德到Kojève，法学家常常被定义为一个“作为第三人的调解者”。在这个定义中，实质性的理念是调解，而不是判决。调解意味着法学家面前缺乏任何可以直接马上采纳的“判例”。因此，在诉讼当事人面前就出现了一个更高的权力，这种权力超越于私人世界观的冲突，而这种权力不过是这些冲突可以在其中发生的结构和社会建构的空间。http://www.dxlww.net代写论文网
进入司法场域意味着默认了这个场域的基本法，这实质上是一个同意反复，它要求在这个场域中，冲突只能以司法的方式来解决，也就是说，依照这个场域本身的规则和常规来解决。因此，进入司法场域完全是对普通经验和任何诉讼中的所有处于决断中的情形的重新界定。如同其他任何场域一样，司法场域的构成体现了实在（reality）本身的构成原则。加入游戏，同意玩游戏，接受给出冲突解决办法的法则，都无言地接受了一种表述与讨论的方式，这种方式意味着放弃了物质暴力和符号暴力[37]的基本形式，比如辱骂。这首先是认识到了在法律上建构这一问题的具体要求。由于法律事实是法律建构的产物，而不是相反，因此将争纷的所有方面彻底地转译（retranslation）为法律事实必然如同罗马人所说的那样，是为了“提出”案件（ponere causam），那就是将争纷建构为诉讼，建构为能够成为受司法规制之辩论对象的法律问题。这样一种转译将可以用法律相关的观点来辩论的所有问题作为案件的一部分，而且是仅有的一部分，最后只有作为事实能够成立的所有东西，或者作为能够成立的所有有利或不利的主张，才能够保留下来。
四
在确定进入司法场域的契约的隐含条款中，依照奥斯丁的观点，我们尤其需要提到三个方面的要求。首先，就是要求给出一个判决，无论是对原告还是对被告，都要给出一个差不多要“白纸黑字”的判决：确定是有罪还是无罪，是有责任还是无责任。其次，就是要求起诉和答辩都必须符合法律史中确立起来的人们认可的一个程序性范畴。这些程序性范畴尽管有一定的数量，但是和出现在日常生活中的种种控诉请求和辩护相比，它们是相当有限的，而且是陈规老套的。形形色色的冲突和争辩由于是针对非常琐细的问题，就可能被认为是还不具备法律来管的资格，或者这些冲突和争辩完全是一个道德的诉求，就可能被认为是不由法律来管。第三，进入司法场域还要求参照并服从先例，这个要求可能导致歪曲普通的信仰和表述。[38]
遵循先例这个规则宣布以前的法律判决对任何目前的诉讼都具有权威效力。它与法律思想的关系就象涂尔干的格言所说的那样：“用社会来说明社会”，而与社会思想的关系则是：它以另外一种方式主张法律推理和法律判决的自主性和特殊性。先例被看作是如同一个可能解决问题的空间在起作用，参照先例就可以使得出法律判决似乎是中立且客观地适用具体司法程序的结果，从而使法律判决具备了合法性，尽管参照先例的动机事实上是出于完全不同的考虑。先例是被作为使某个判决结果正当化的工具来使用的，同时也是作为某个具体判决的决定因素起作用的。同一个先例，可以以不同的方式来理解，也就能够用来为完全不同的判决结果进行正当化。而且，法律传统中有各式各样的先例和法律解释，从中人们可以选择最适合某一个具体判决结果的先例和解释。[39]正是由于这些原因，遵循先例无疑不应当被看作是通过限制主观决定来确保法律判决之一致性、可预期性和客观性的一种理性的假定。无疑，韦伯赋予“理性法”的可预期性和可计算性只能源于法律惯习的一致性和同质性。通过基于一种共同家族经验的法律学习和法律职业实践，塑造了法律惯习流行的禀赋，这些禀赋就像一些知觉和判断的范畴那样发挥作用，它们支撑着对普通冲突的知觉和判断，并将这些冲突转化为法律上的对峙。[40]
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