有关当前单一制国家适用证券集团诉讼制度的可行性研究
- 作者:admin 来源:网络 日期:2009-3-20 22:36:12
第二，英国在确定当事人人数及范围上，采用的是登记制度，且当事人登记后可以申请撤销登记。股东若想成为集体诉讼的当事人，就需进行登记，支付规定的诉讼费用并提交书面请求，取得诉讼文书。同时，当事人可以个别向法院申请，要法院作出对其无拘束力的判决或命令。从此规定我们可以看出，英国并没有采用美国的选择退出模式，而是延续了传统民事诉讼的基本方式，这样做的目的是使每一个当事人都有自己的独立诉权和实体权利，从而可以独立处分自己的这些权利。
第三，证券侵权案件中，集体诉讼的启动须在法院高度管理职权下作出，也就是说原告当事人无权自由地选择是否适用这一诉讼制度。由于英国对集体诉讼的应用采取了极为谨慎的态度，所以当事人在决定究竟适用何种程序来提起诉讼时，应先考虑采用其他更为适当的程序，因为，即使符合实质要件的要求，法院仍可根据审理的便利以及是否会对其他案件产生不利影响决定是否发出集体诉讼命令或进行集体登记。而且有时，出于公共利益的考虑，法院可依职权自行作出集体诉讼命令。在集体诉讼的每一个环节，管理法院都有权通过指令决定诉讼的进程和采用的方式。在英国集体诉讼制度中，颇有特色的一点即为管理法院可以通过指令从集体登记中选择进行一宗或多宗实验性诉讼，法院对实验性诉讼所作的一切命令，对于其他诉讼都具有拘束力。这样做的目的是有效地避免将人数众多的当事人和整个集体诉讼整体性一次审理中可能出现的种种不便。而选择其中共同的法律问题先行以实验性诉讼的方式进行，实质是将集体诉讼还原为个别诉讼，这样即可减少审理的不便和压力，又可以正常的程序进行审理，一旦对其中的共同的法律问题和事实问题作出了判断，就可以推及其他案件和整个集团诉讼。[6]
第四，集体诉讼判决的效力不仅对进行集体登记的当事人产生效力，对此后进行集体登记的人和诉讼程序的当事人也产生拘束力。需注意的是，后者不得申请撤销、变更或终止判决或命令以及上诉，而只能申请法院作出对其无拘束力的判决或命令。
第五，为了解决证券侵权这类大规模小额索赔案件，英国致力于构建一种多元化的程序结构。除了适用集体诉讼外，《规则》还建立了派生诉讼（derivativeclaims）,引进了实验性审判，重构了专门的小额索赔审理制，这些诉讼程序为广大股东构建了一种可以选择的，快速经济的司法救济。
综上，英国的集体诉讼制度的立意在于保障当事人平等，简化诉讼程序，提高效率，减少拖延，降低成本，考虑法院的资源配置，增加诉讼的确定性，促进法院公正合理解决纠纷。在证券侵权案件中适用集体诉讼，一方面是为了追求诉讼经济，解决司法资源的短缺问题；而强调法院在集体诉讼中的严格监管职能，则是为了防止集体诉讼被滥用。
（二）日本
1、日本选定当事人制度的概念
日本在解决证券侵权案件时，采用的是选定当事人制度。[7]日本的现行民事诉讼法第30条对选定当事人制度进行了具体规定。其定义为：具有共同利益的多数人，在不符合非法人社团等当事人能力的情况下，可以选定其中一人或数人代替全体成为原告或被告。这一制度系受英国法信托理论影响而创设的，是日本一项有特色的制度。
2、日本选定当事人制度的特点
第一，选定当事人的法律地位。在证券侵权案件中，广大股东需要为自己之利益选择出代替自己参与诉讼的当事人，也即“选定”，基于信托理论，选定人和选定当事人分别为授权人和受托人。“选定当事人不是作为他人的诉讼代理人而是作为当事人来参与诉讼的，因而在诉讼中具有特设的法律地位。[8]
第二，原告股东人数须确定。虽然证券侵权案件中股东人数非常之多，但是只有在人数确定或特定的情况下才能使用这一制度，这是由该制度自身的特点所决定的，即必须经过成员已经确定的选定人的特别授权，选定当事人才会产生。
第三，原告当事人间须具有利害关系。与美国证券集团诉讼不同的是，选定当事人制度要求当事人之间必须具有共同的利害关系，而不是适用“在同一法律问题或事实问题上的联系”的原则。
第四，判决力不具扩张性。法院的判决效力不具有扩张性，只对有明确授权意思表示的当事人产生拘束力。这与英国的集团诉讼中关于判决力的扩张的规定是相反的。
综上，在众多股东的正当权益受到上市公司侵害时，选定当事人制度凸现出了其设立目的:致力于救济股东小额多数、易受蚀的权利，具有对利益受损的股东的救济功能，同时可以简化诉讼程序。但是由于选定当事人请求损害赔偿，要以特定受害者及具体权利内容为要件，使得这一制度在保护集团利益和社会公共利益方面较美国的证券集团诉讼制度稍显逊色。
（三）中国代表人诉讼制度及单一制国家有关制度的特点总结
1、中国代表人诉讼制度
我国的代表人诉讼制度是在借鉴美国集团诉讼和日本选定当事人制度的基础上制定的。当我国面对20世纪80年代后期开始不断增长的群体性纠纷和诉讼时，我国第一部《民事诉讼法》就在借鉴国外制度和经验的基础上建立了这一制度。从当初的立法意图、预期功能和制度设计上看，代表人诉讼制度完全可以归属到当代集团诉讼中来。其具体含义为当事人一方或者多方人数众多，人数众多的一方当事人有其中一人或数人为代表人进行诉讼，并接受由此产生的诉讼结果的诉讼形式。这一制度是共同诉讼与诉讼代理制度相结合的产物，满足了社会解决群体性纠纷、司法实践中处理共同诉讼的需要。[9]http://www.dxlww.net代写论文网
代表人诉讼制度的适用范围在《民事诉讼法》及司法解释中都有详细规定：即只适用于解决当事人一方人数众多的纠纷，且该方当事人为10人以上。依此规定，在解决证券侵权案件时，是能够适用代表人诉讼制度的。但是，根据最高人民法院发布的《关于受理证券市场因虚假陈述所引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》第4条的规定：“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。”（这里的集团诉讼即为代表人诉讼），在处理证券侵权案件时，却将代表人诉讼排除在外。[10]
2、单一制国家相关制度的特点
第一，在诉讼经济方面。不论是英国的群体诉讼制度、日本的选定当事人制度、还是我国的代表人诉讼制度，单一制国家设立这些制度的初衷都是追求诉讼经济，这一点与美国证券集团诉讼制度是一致的。但是，这些制度中往往存在一些规定使得诉讼变得不经济，例如英国、日本和中国都明确规定了原告当事人的人数必须确定，即选择加入规则，而非美国的选择退出规则，这种规定不仅使得一部分受侵害的股东权益无法得到保护，而且导致参与诉讼的股东必须一一到法院进行登记，从而使原本高效的制度在案件审理前就耗费了大量的时间和金钱，有违其初衷。
第二，在制度功能方面。每个制度都有其特定的功能，解决证券侵权案件制度的主要功能就是对股东受到的损失进行赔偿，而美国证券集团诉讼制度与单一制国家相关制度在功能上的最大区别就是它不仅着眼于对股东的损害赔偿，而且希望借打击上市公司违法行为之手，整顿证券市场。换句话说，美国的证券集团诉讼踏入了大多数国家行政管辖的领地。
第三，在法院职能方面。单一制国家中既有英美法系国家又有大陆法系国家，两大法系在对待法院职能方面的态度存有明显差别。在大陆法系国家，法官的自由裁量权受到一定的限制，法院和法官不可能在司法实践中自由地创造整个法律体系和秩序，更不可以在一种自由的程序中去发现法律规则和原则。英美法系国家则以程序为中心，由具有较高法律素养和经验的法官从司法实践和具体案件中发现规则。但是总体而言，单一制国家中法院作为中立的裁判者，其职能是受到一定限制的，法官充当审理过程中管理者和监督者的色彩较弱。在这方面，证券集团诉讼制度要求法院不仅要作一名裁判者，而且要为了广大未能亲自参加诉讼的股东利益，管理和监督诉讼代表人和原告律师的行为。
第四，在诉讼费用承担方面。在普通民事诉讼中，由原告预交诉讼费用，待案件审结后由败诉方承担相应费用。而美国证券集团诉讼则实行律师胜诉酬金制度，由原告律师先行垫付费用，待案件审结后从获取的赔偿费用中支取。
第五，在判决效力的扩张方面。传统诉讼中，法院的判决只对当事人有约束力，在单一制国家的证券侵权案件中表现为只有在法院进行了登记的股东才受判决的拘束，而未能够登记或不知情的股东则不会受判决的约束，因此无法取得损害赔偿。而美国证券集团诉讼制度因采用的是选择退出规则，凡是未申请退出的股东都是原告集团中的一员，当然地受判决的约束。
三、单一制国家适用证券集团诉讼制度的可行性分析
在面对证券侵权案件时，许多单一制国家都考虑过要适用证券集团诉讼制度，有些国家甚至已付诸于实践，但是这一制度究竟是否适用于单一制国家？它所具有的优缺点是否会在被移植后保持原样？以下几方面的分析将会着重论述这些问题。
（一）诉讼经济问题
单一制国家在解决证券侵权案件时，需要考虑的首要问题便是制度经济问题，因为没有哪个国家愿意采用成本远高于收益的制度，特别是在处理类似证券侵权案件这类小额多数侵权案件时，更应对这类案件所带来的社会收益问题加以思量。因为证券侵权案件具有涉案人数众多，每个人的损害赔偿额又较小的特点，若采用的制度不当，很可能会产出负面效应，不仅不能充分保护股东利益，反而可能导致证券市场的混乱。当然，这里的效益不仅指个别证券侵权案件的成本与产出比，而且还必须考虑到其整体。证券集团诉讼制度诉讼经济性的前提是，与其他方式比较，它应具有更高的效益，倘若不采用集团诉讼，可能会导致更高的成本、更长久的拖延、以及更大的不公正。但是，如果相反，将集团诉讼视为一种常规程序，大量旷日持久的集团诉讼不仅难以产生预期的效益，反而会造成社会秩序和市场秩序的混乱，甚至成为某些特殊利益集团、如律师获利的机会，就可能招致主流社会的抵制。在这种情况下，即使集团诉讼的目标是正当合理的，仍可以考虑选择适用其他更加便捷、经济和有效的方式。即使建立了集团诉讼，也仍然必需通过严格的法院管理对之进行限制与监督。[11]由此可见，即便单一制国家使用了证券集团诉讼制度，也不一定能够达到预期的诉讼经济效果，相反，在没有相关法律规定和司法制度作保障的情况下，这一制度很可能会变成负担，使单一制国家现有的法律体系发生混乱。
（二）法院的职能问题
证券集团诉讼制度要求法院不再仅仅是中立的裁判者，而是以积极的态度参与到案件中，发挥管理者和监督者的职能。当然，让法院承担如此重任的前提是行政和司法人员受过良好的专业训练，能够在法律没有具体规定的情况下，从保护股东利益出发，以适当的方式和手段进行自由裁量，如决定诉讼的进程，或为避免出现不必要的重复和混乱，制定证据开示的程序和提出辩论意见的具体做法等等。然而，在单一制国家中，特别是那些不太发达的大陆法系国家，要想提高整体法官的素质可能是一项非常无望和成本过高的计划。如在印度和中国这些国家，通过法官的自由裁量及判例形成规则会是一个成本很高的极慢的过程，并且会增加法律的不确定性和腐败的机会。因为对法官的信赖与司法的权限和能力问题直接有关，如果社会对司法拥有巨大裁量权的正当性和合理性缺乏认同，则证券集团诉讼不仅难以实现期待的社会功能，而且会给司法机关带来巨大压力，并给正当程序带来无法承受的影响。
因此，小岛武司教授指出：“人们对法曹（司法界）的信赖是集团诉讼成长的关键。对法官的信赖可以排除人们对广泛且具有弹性的裁量权授予的猜疑和抵抗。”
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